《大清律例》对监守自盗的惩处（2）

薛允升指出，杂犯的立法缘由乃在律文“过于严厉”。不过，这样的立法可能存在两个问题。其一，既然已认识到律文过于严厉，为何不直接减轻刑罚，而是“多此一举”地先规定死刑或流刑，再创造一个“杂犯”的概念，以徒刑代替死流呢？沈之奇对此解释颇尽：“但有死罪之名，而无死罪之实，以其罪难免，而情可矜，故准徒五年以贷之。虽贷其死，而不易其名，所以示戒也。”“示戒”二字是此中的核心意旨，首先声明，本来该行为依理依法均应被处以死流，但又考虑到其情可矜，因而不易其名，仅贷其刑。如此，既可实现刑罚宽缓之实，又能达到宣示严惩效果。

其二，律重官物本是盗律的一般原则，对盗取同等数额的行为，盗官物者面临的处罚重于盗私物者，但在添入杂犯规则后，监守与常人盗仓库钱粮律中的流刑与死刑都被徒刑代替，导致其所面临的处罚反倒轻于盗私物的普通窃盗，如此即如薛允升的批评，产生了“轻重失平”之虞，且进一步导致了实践中“办理亦多窒碍”以及后来的“条例纷烦”现象。对此，徐象先指出，“盖以监守、常人为害于国，其害小，贪吏、窃盗为害于民，其害大”。沈之奇亦有解说：“不欲因盗钱粮官物而即杀之也。科罪则监常为重，至死则窃盗独严，盖窃盗满数，则害于民者大，三犯则害于民者多。为钱粮官物，不欲即杀之，为民间财物，不欲稍贷之，宽大之至，又严密之至也。”易而言之，律典一方面重官物，科罪时“监常为重”，另一方面又不愿因钱粮官物即处死行为人，为兼顾两方面，即有如此看似“矛盾”但又不得不为之的设定。

经验与教训

古今针对贪污行为的法律规范尽管在形式、内容上均有差异，但其内涵却颇为相通，此相通及相异处，即恰能比照出各自之优缺，并从中开掘“古为今用”的泉源。

整体而论，清代“律重官物”，当代“国家财产神圣不可侵犯”，薛允升对这类立法模式颇有微词：“官物与私物，虽有不同，在盗者视之则一也。不以赃数定罪，而以官、私定罪，情法似未平允。”若是把目光再往前回溯，早在先秦时代，孔门弟子有若即言：“百姓足，君孰与不足？百姓不足，君孰与足？”孟子亦对统治者有忠告：“王如好货，与百姓同之，于王何有？”不过，律重官物只是明清律典的特点，而在之前的唐宋律典中这一特点并不明显，其中并无类同“常人盗仓库钱粮”的律文，且对各盗特殊官物的行为处罚也较明清律为轻，薛允升的批评即对此而提出。

由是，薛氏所反对者乃官物与私物之分，而并不反对监守与常人之别。与此类似，在现代刑法学看来，贪污罪所侵犯的法益之一乃国家工作人员职务行为的廉洁性，所以即便不考虑官物/私物、国家/私人财产之分别，也应由于犯罪主体之不同而区别监守盗与窃盗、贪污与盗窃。