经过上世纪末借鉴英美对抗制审判方式的改革之后,我国的刑事诉讼模式从规范维度上被赋予了竞技主义的色彩,开始注重法官消极和中立、控辩双方平等对抗;但是由于种种复杂的原因,从事实维度看,刑事诉讼的实证形态依然更接近于大陆法系的职权主义模式。院长庭长审批制、审判委员会先定后审、证人不出庭、复印件主义、卷宗的庭后移交、陪审团缺失等现实早已将学者期望中的对抗制模式搞得千疮百孔、面目全非。当下的诉讼模式恐怕并不比司法改革前那种“超职权主义”模式有质的改善,至少还是一种职权主义。因此,检察官不可能当事人化。既然德国、法国的检察机关可以在公诉活动中监督法院、监督刑事诉讼,我们的检察官为什么不可以呢?
现在学界有一个未经反思的著名比喻,即检察官在公诉时行使监督权相当于既当运动员又当裁判员。乍看之下,似乎很精彩,仔细推敲之后,就会发现它只能适用于英美竞技主义的诉讼模式,并不适用于以查明真相为要务的非竞技形态的职权主义模式。将这个比喻作为标签贴在我国的刑事诉讼活动上,完全是张冠李戴、指鹿为马。修辞手法用于文学创作固然可使文章熠熠生辉,但是用于理论研究时则应慎之又慎,否则,这种不顾语境、偷天换日的比喻只能导致思维的混乱,遮蔽了事实真相。
在整体诉讼结构类似职权主义的前提下,检察官的当事人化不仅不利于监督法院的司法活动,还潜藏了不利于被告人的因素。在借鉴对抗制审判方式的改革中,我国的检察机关的行为方式有一定程度的当事人化倾向,表现最为明显的就是废除了原来刑诉法关于律师在检察院的阅卷权制度以及采用证据向法庭部分移交制度。这一变化,导致律师辩护的困难明显增加。根据宪法和刑事诉讼法的规定,我国的检察机关既然以法律监督为宗旨,客观、公正就是其责无旁贷、义不容辞的义务。因此,必须废除目前的这种当事人化的做法,允许并充分保障辩护律师的阅卷权,为案件的公正审理创造制度性条件。
三、角色认知的误区:人为扭曲检察官、法官地位尽管宪法、刑事诉讼法等众多基本性法律都是将法院和检察院同等排列,两者之间的法律地位完全相等,但是仍有人认为检察机关因拥有法律监督权而高于法院,成为法院的上位机关。如有论者说:“法理上,法律监督权的内部构造和运作机制表现出两个最显著的特征,即上下性和单向性。在权力位阶中,监督者必定处于上位,被监督者必定处于下位,相互之间的法律地位是非平等的;法律监督行为是针对被监督行为的违法性而实施的法律行为,监督者可以监督被监督者,而被监督者却不能反监督监督者。”[13]这种人为抬高检察官贬低法官的论调除了无视法律明文规定外,也与我们的日常经验相悖。试想,监察部是行政监察机关,专门从事监督活动,难道它就比其他部委乃至比国务院的法律地位还高吗?人们常说,上级应该接受下级监督,领导应该接受群众监督,难道下级的法律地位因此就高于上级了?群众的法律地位就高于领导了?
其实,监督并不是只有上下性和单向性一种向度,还可以有相互性的不同向度。否则,国家主席岂不成了无人监督的绝对权力的化身?这种逻辑显然是荒谬的!事实上,监督至少有三个向度,即上级对下级的监督,平等主体之间的监督,下级对上级的监督。“上级对下级的监督是为了行使管理权,因而具有管理的功能;平等主体之间的监督是为了相互制约,因而具有制衡的功能;下级对上级的监督则是为了提请上级注意自己的行为,具有提示的功能,同时,作为一种民主权利,具有参与管理的功能。”[14]不同向度的监督虽然具体目的并不相同,但根本目的却是一致的,就是防止国家权力的滥用。检察官在诉讼中监督法官,是一种平等主体之间的监督,目的在于防止法官枉法裁判。根据“权利推定,权力法定”的原则,检察官并不因此而成为绝对权力者,其监督权的行使,必须依据法律的规定进行,法律没有授予的权力,检察官也不能行使。
耐人寻味的是,这些尊检抑法的论者并不是认可监督的重要性而去构思如何完善这一机制,而是认为“检察法律监督的制度特征比较符合实质合理性要求,是与人治型社会相适应的权力形态,与法治社会的价值目标格格不入。”[13]这种乱扣帽子的做法很不严肃,并且,帽子虽大,却扣错了地方。这里表达的两个观点,无论是前提还是结论都是不能成立的。其一,检察官在公诉时进行法律监督就是一种实质合理性,不符合法治的形式合理性诉求。谁也不能否认,以成文法典、三段论推理为特征的大陆法系的形式合理性程度要明显高于可以法官造法的普通法国家。如果大陆法国家允许检察官在公诉时监督法官而没有丧失形式合理性的话,我们的检察官监督法官为什么就不再有形式合理性了?其二,符合实质合理性即人治。美国法学家诺内特将法的发展模型按阶段分为压制型法、自治型法、回应型法三种。其中自治型法即法治,的确追求形式合理性,“法律秩序的首要目的和主要效能是规则性和公平,而非实质正义。”[15]但是追求实质合理性决不意味着就是人治,因为回应型法追求的也是实质合理性,“从自治转向回应的关键的一步,就是法律目标的普遍化。特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的。”[15]因此,作者认为:“好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平,应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”[15]其实,创立了形式合理性和实质合理性这一分析框架的德国思想家韦伯,在叙述形式法律合理性的时候就已经预见到了实质合理性法律的生成,“法律思想越来越多的逻辑的升华,到处都意味着用越来越多的逻辑的意向解释,去取代在外表上一目了然的、形式的特征的拘泥,在法律准则本身也好,尤其是在法律事务的解释方面,都概莫能外。”[16]值得一提的是,韦伯对现代社会中工具理性(即形式合理性)居于统治地位的态度是充满担忧乃至是批判意义的,认为工具理性泛滥会造成现代社会“意义的丧失”和“自由的丧失”,使人们生活于“铁笼”之中。显然,以形式合理性这样一个自身饱受争议的概念作为评判法治与否的价值标准是很不恰当的。
除了错误地将检察官的地位拔高为“法官之上的法官”外,还有人担心,检察机关拥有监督法院审判活动的权力,法院就会因惧怕检察机关而屈从检察机关的意见,作出不利于被告的判决。这种论点,显然又是对我国法官整体素质一种无形的贬低。试想,如果因为检察官拥有法律监督权,法官就会害怕,这样的法官是合格的法官吗?在人们心目中,法官应该具有刚正不阿的品性和一身傲立天地的浩然正气,决不是这副见风使舵、趋炎附势的猥琐形象。对于这样素质的法官,恐怕更要加强监督,否则,一旦没有了监督,谁敢相信这样的法官就会秉公断案而不会恣意妄为呢?其实,监督并不会“震慑”法官,除非这是个现实的或潜在的贪官、坏官。监督也不会损害法院的权威,相反,有助于审判权威的生成与提升。因为,一个经过严格检验的商品只会更有信誉,一个经过严格监督的判决必然更有公信力,更有权威。另外,司法的权威从何而来?在民主法治国家,人与人都是生来平等的,相互之间只有岗位、分工的不同,而没有高低贵贱之别。司法的权威不是来自高高在上的地位,司法也不应该有高高在上的地位。司法权威只能来自公正的审判。因此,维护了司法的公正,就是维护了司法的权威,检察机关的法律监督,不仅不会损害、削弱审判的权威,反而从实质意义上提高了审判的权威。
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