从战略规划到权利保障：我国人口法制的变迁与反思（4）

例》第25条规定“流动人口享有下列权益和公共服务：（一）按规定享受职业技能培训和公共就业服务；（二）依法参加社会保险，享受相关待遇；（三）法律服务和法律援助；（四）实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务五传染病防治和儿童计划免疫保健服务；（六）按规定参加居住地专业技术职务的任职资格评定或者考试、职业执业资格考试、职业执业资格登记；（七）居住地人民政府提供的其他公共服务。”第27条第一款更是规定“居住证持证人在同一居住地连续居住并依法缴纳社会保险费满五年、有稳定职业、符合计划生育政策的，其子女接受学前教育、义务教育应当与常住户口学生同等对待。具体办法由居住地地级以上市人民政府制定。”2012年通过的《杭州市流动人口服务管理条例》对流动人口的权益保障有类似的规定，保障水平更高，包括部分传染病免费检查和治疗、劳动安全卫生权益保障等，持临时居住证的流动人口更可以进一步享受十三项公共服务。相比以前严格限制人口流动、视流动人口为社会负担的制度而言，这些规定可谓是人口法制的重大突破，市场经济带来的深远影响功不可没。

由此看来，当代中国人口法制确实在发生一场根本的、革命性的变迁，由纯粹把人当作一种资源劳动力和负担自然资源及社会产品消耗者进行数量控制与战略规划的价值定位，逐渐转移到重视人本身的权益、重视医疗、保健、教育、家庭关怀和社会发展的制度定位上来，强制手段在逐渐柔和化、人性化，生育限制在逐步宽松化、灵活化，法律定位由纯粹的管理走向更多的服务，整个人口法制在法律价值和法律技术上都产生了重大改变。产生这种变革的原因，除了社会经济运行方式变革、国内外舆论压力和权益保障意识的进步外，也有人口与计划生育行政部门自身的有意识推动。

计划生育基本国策，是在我国人口红利充足、老龄化威胁尚远的时期制定的，这一国策在现实中执行阻力极大，因此计划生育部门普遍配备了队伍庞大的人员去保证政策的执行。[16]但是，随着人口红利期的逐渐过去，老龄化威胁迫在眉睫，一味限制生育的政策方向早晚将会放松甚至逆转，人口与计划生育部门的人员规模和重要地位也随之可能面临疑问。在这种情况下，人口与计划生育部门必须未雨绸缪，通过积极的方式谋求更广阔的发展，最近各级人口与计划生育部门工作结构的逐渐改变、一些先进地方对于扩展工作范围的积极尝试，都体现出这一点考虑。例如，大连，苏州等城市都先后开展了人口和计划生育综合改革，瞄准了更广阔的视野，从青春期生理健康辅导到新生儿感染防治，从社区护理到家庭保健，从关爱女孩行动到临终关怀，改革覆盖面越来越广，更全面的人口政策在一个更深谋远虑的战略视角中得到展开。新增的工作范围及转移的价值权重，主要放在各项与权益保障相关的工作上，通过积极作为来换取合法性认同和政治支持，以求最终维系体制内的重要地位。可以说，国家行政系统中各部委的积极作为空间给予人口政策乃至法制以新的改革动力。这场正在进行的改革将人口法制由单一的战略规划视角转向更多的权益保障取向，其中意义值得我们深入反思。

三、正视变革对人口法制定位的反思

人口法制是直接与人本身密切相关的法律制度，它的目标应当是什么这是我们需要认真理解的主题。长期以来，我国人口法制的目标定在“控制人口数量，提高人口素质”，[17]这个目标并非不正确，但却也未必不可商榷。这一目标的立足点是国家战略，但现代法律制度的立足点并不能完全放置在国家战略上。

这里首先涉及对国家观和法律观的根本理解。每一个国家的法治建设、每一种法治理论的背后都隐藏着一个特定的国家形象。[18]完全基于国家战略塑造起来的公法体系，其背后的典型国家形象是一个计划控制意识浓厚的、密不透风的政治权威或者说，是一个将所有人变成一个严格的整体计划之一部分的国家机器。这一国家形象和我国当前的政治路线、经济秩序及社会价值等都存在相当程度的根本分歧。特别是，这一国家形象和改革开放与市场经济的需求存在根本矛盾。需要深刻理解的一点是，市场经济体制在我国并不仅仅是一种经济秩序，更是一种政治秩序。市场经济将原先属于政治权力的相当大一部分部分经济计划权和相关政治决策权分割开来并转换为经济权力，通过市场主体基于自身意志进行货币投票的方式，直接或间接地决定资源配置的结果甚至政策方针的定位，这就从根本上改变了原先完全自上而下、高度集中的政治经济权力结构。从实质面上观测我国社会的权力分布图式，可以发现当前的权力图式远较计划经济时代分散。每个个体至少都获得了通过货币在市场上进行自主投票、甚至相当大范围内创建投票项目的权力，从而很大程度上改变了我国政治经济秩序的面貌。更深一层的是，市场经济秩序意味着个体在获得“货币投票权”之余，还获得与之相伴的一系列配套内容个体基于主观效用进行自主价值判断的空间一定的自主行动余地一定程度上规划自身生活的自由和能力保护这些空间、余地和能力的权益。我国公法自市场经济时代以降的一系列变迁，正与这种政治秩序变迁密切相关。在各种与资源配置紧密相关的法制中，决定权力的分配已经开始不断地由政府单一垄断的方式转为政府、社会组织和个人按一定秩序加以分享的模式。其中，最为通行的方式是政府掌握宏观方针政策和禁止行为空间的边界设定权，政府或社会组织掌握标准制定的权力，社会组织和个人分享自主创建项目及进行货币投票以选择优势项目的决定权。从原理上说，某一经济领域决定权力的分享和保护应当与整个市场化程度和权力分享的秩序相适应，尽量避免出现不成比例的偏离。目前的人口法制定位与这一原则存在很不相称的地方，我们可以以社会抚养费制度为例说明这个问题。

人口也是一种资源，而且甚至可能是最为重要的资源。从我国的政策和法律话语看，无论是“控制人口数量”还是“提高人口素质”，都反映出一种鲜明的资源定性。按理说，人口生产和抚养的决策权更应当交给社会、交给家庭和个体自行决定，尽管这些决定会存在一定的外部性，例如挤占供给弹性不足的公共资源、压缩供给弹性极小的公共空间等，这些外部性似乎必然导出需要限制繁衍和征收公共费用例如征收社会抚养费的结论。但问题是，如果把社会抚养费看作一种单纯的行政收费，征收社会抚养费在逻辑上也就是确认了公共资源与货币之间的替代弹性而由于货币本身是集合了丰富的一般等价物，它所包含的价值可以被人的生产所充分供给，肯定这种替代弹性的存在也就相当于肯定人口增长带来的负外部性可以被人口增长所带来的正外部性有效消除。换句话说，在人口增长所带来的负外部性当中，对于可以被其正外部性有效替代的部分无须征收社会抚养费，即使要征收也必须严格计算净负外部性即使如此，征收社会抚养费也还是不妥当的，因为我们每个人的一生都在缴交各种公共税费，它们的标准并非固定不变的，而是随着公共开支成本时时浮动，有着独立的财会核算准则，在缴交公共税费以处理负外部性问题的同时又要提供社会抚养费，实属重复计算而对于根本不能被正外部性有效替代的那部分负外部性，征收社会抚养费根本就达不到制度目的，因此无论怎么看社会抚养费算作行政征收都说不通。而如果我们将社会抚养费看作一种纯粹的行政处罚，其禁止和惩罚的属性倒是和许多规范条文的功能很接近，但又导致对公民生育权的苛刻限制，导致公民实质上只能在和部分公民也包括甚至之间做最狭窄的生育数量选择，很大程度上否决了公民根据其抚养能力作出生育决定的可能性，和主要以市场为导向的资源配置机制格格不入，这正是这一制度和当前社会思想产生冲突的根本矛盾所在。并且，这种处罚很难满足个案公平的要求，因为社会抚养费的标准通常是一刀切的，而不同家庭“超生”所带来的额外人口对社会的正外部性和负外部性则千差万别，甚至导致很可能经常处罚给实际上社会带来正外部性的生育行为，这也是这一制度不能解决的问题。究其根源，是制度内部的逻辑本身就没有理顺，社会抚养费同时作为一种非典型的行政征收和一种不纯粹的行政处罚，和一种矛盾的制度定位有关。它很大程度上是一个结合计划经济体制痕迹、平均主义色彩浓重的社会公平观念以及全面管制型政府定位的奇特产物，和当前的大制度环境并不相称，导致制度定位的模糊和失当，至少在市场经济秩序的思维下是很难解释得通的。

这只是一个技术性的分析。更重要的是，在价值上，纯粹以国家战略为内容的人口法制，是与现代法治精神格格不人的。法治国家的含义从来就不是“战略法治”，而是通过规则完成权益保障的使命。[19]形式法治国的思想早已过时，而实质法治的精神要求以个体权益保障为法治的根本内容。现代法治思想高扬权利观念，充分尊重人的主体性，尊重每个心智成熟的人自主决定自身事务的能力，最大限度地保证一个人能够按照其独立自主的意识进行行动。尽管每个人的行动多少都有外部性，并且这些外部性之间存在不可协调的冲突，[20]但这种冲突只要是可预期的，并且有清晰的边界为当事人提供一个充分认知、准备和应对的空间，就应当不限制他人自由行动的权利。因为一方面，这些权利正是市场经济秩序下与个体的自主意志及其项目创建权、货币投票权相伴的一系列配套内容另一方面，这些权利体现了对人的最大限度的尊重，承认每一个心智正常的成年人都有能够负责任地做事情，负责任地作出人生决定。现代法治十分排斥前现代的家长主义立场，后者认为民众的理智和能力都不够充分，人格不够完整，不可以给予信任，只有少数精英才能作出明智的决定，因此必须对民众施加强力的引导和限制。从这个角度上看，现代法治秉持着一种根深蒂固的平等观念，追求普遍的、不受贬损的人格尊严，我们不能一边将民众当作理智不成熟、行为不负责的人看待，一边要求他们承担只有完全行为能力人才能承担的沉重公法责任。充分体现主体性的人格尊严是人权保障的核心。[21]人口法制是直接与人本身发生关系的法律制度，如果人日法制都不能体现出对人格尊严的充分尊重，整个法制也将难以满足现代法治精神的根本要求。