从战略规划到权利保障：我国人口法制的变迁与反思（5）

我国的人口法制要与现代法治精神的人权保障取向相适应，就必须从根本上尊重每个人自主而理性的生育决定。把生育第二个或部分情况下第三个孩子一概认定为非理性的，这种粗糙武断的规定本身就是非理性的。况且，即使制度分析理论或法律经济学可能认为使民众拥有对外部性较强的行为的决定权在技术上是不恰当的，但这一行为的直接权益价值远远超出了其净负外部性，交由公民自行决定更有其道义上和技术上的双重充分理由。生育权是一项基本的人权，[22]它涉及人最自然最深切的情感，涉及人之“天伦”，不是某些功利算计的经济价值所可以取代的，尽管这些经济价值在一定程度上可以转换为未来的权益保障。更何况，这些经济价值的计算出现了参差不齐的众多版本，对于我国可承载的人口上限，一些专家曾经作出过9.5亿、10亿、15-16亿、17.2亿等各种不同版本的估计，而这些估计在现在看来仍然有很大的细化空间，计算方法尚需要进一步细化、需要仔细考虑各种可能出现的正面变化。[23]问题是，换作任何法治发达的现代国家，要基于一些证明力尚存在很大不确定性的依据，试图限制人们如此重要的基本人权，都是不可能的事情。[24]更重要的是，把人纯粹看作一种嗽傲待哺的社会资源和财富的消耗者而非更大程度上的创造者，这本身就是对人格尊严的不尊重，与现代社会的基本价值取向背道而驰。

因此，人口法制的定位必须重新调整。这并不是说人口法制要排斥国家战略的内容尤其这里还涉及粮食安全等复杂事项，而是需要一个国家整体战略与个体权益保障的合理平衡。值得欣喜的是，在流动人口服务、新生儿疾病防治、老年人关怀照料、残疾人权益保障等方面，我们正日益从制度层面获得更多的权益保障力量，在计划生育方面也不断取得突破，只是突破的步伐尚稍显缓慢。在未来，我们需要进一步推动这种突破，实现我国人口法制的全面转型，为我国现代人口事业和人权保障注人更强大的动力。

四、人口法制的未来道路

要实现人口法制的全面转型，实现国家战略和个体权益保障的合理平衡，就应当适度弱化人口法制的强制性计划色彩，变各种强制性计划及配套措施为指导性的机制，充分尊重全社会的权利与自由，并且尽可能为不同类型人口提供针对性的细致服务。具体说来，这种变迁应当包括以下几个主要方面:

（一）缓和规制措施，建立指导性计划

人口法制由国家战略向权利保障的变迁已经是一个不可避免的趋势，人口法制中过强的战略管理意味就应当相应地随之转型，而重中之重就是计划生育法制的转变。既然我们对“计划”的理解应当转变，相应的硬性规制措施亦应得到缓和。在未来，国家不应再强力干预家庭计划生育的数量和时间等，而让公民自主而负责任地选择。尤其是层层下达的指标和配额以及与之相伴随的惩罚性社会抚养费及行政处分等硬性措施应当逐步取消，而以更为灵活的指导性人口发展目标替代。未来的生育政策应当由当前的“一孩政策”对某些人群是有条件的“二孩政策”逐步过渡到不强行限制政策，通过更为柔和的引导机制促使每个家庭自主而负责任地决定生育行为。[25]

规制措施的缓和必须伴随政策工具和行政技术的提升。当前的政策工具之所以过于刚性并带有相当程度的强制色彩，一个重要原因在于行政技术的缺失，例如在行政指导方面，点对点的深人、细致、持久、互动的指导方式未得到充分发展在宏观调控方面，不依赖指标分解的调节技术实际上尚未成熟在资金运柞保障和基于社会中介组织的公私合作等方面也均存在不同程度的不足。面对这种现状，我们需要进一步发展行政指导等柔和而灵活的行政手段，通过更为细腻温和的方式来引导整个社会趋向于理性而明智的生育行为。

（二）展开生育权的保障机制

紧密围绕权利保障这一主线需要开启的另一重要变革历程，就是展开生育权的保障机制。确认公民生育权的法律地位是当前人口法制的一大突破，在未来，随着权利保障价值不可避免地进一步深化，围绕生育权的相关权益保障机制将成为新的人口法制结构的重要组成部分。当前围绕生育权的行使和保障已经存在了一些法律规范，例如计划生育配套技术服务、生育假、护理假、计划生育手术休假、并发症的医疗保障等，而且这些规定日益增多，呈现出可喜的发展趋势，但仅有这些规定对于公民行使生育权的支持还是远远不够的，落实工作和配套改革也很重要。例如优质产房和床位的供给、私营企业中生育假和护理假的落实、流动人口生育权审批的便利化等等，都是亟待解决的重要问题。有些问题需要发展出较为精致的规则才能得到有效解决，例如产房和床位的供给，就是一个比较复杂的问题。围绕生育权的保障实际上有不少类似的事情需要妥善解决，立法层面的支持不可或缺，它们对于未来人口法制的丰富和完善有着十分重要的意义。

（三）扩展人口法制的覆盖范围

与此同时，人口法制需要向更广阔的领域进一步扩展开去，提供针对整个人口变化过程中相关权益保障问题的制度支持。虽然目前我们已经针对人口增长、流动和抚养有了一系列的法律规定，但制度的供给还跟不上制度的需求，尤其在优生优育、特殊群体照料与扶助、大龄单身青年婚恋支持机制等间题上制度短缺局面显得更为突出。这一短缺的原因是多方面的，有些原因比较复杂，例如政出多门就是一个潜在的根本难题残疾人的权益保障属于残疾人联合会和民政部门的职能范围老年人权益保障工作则属于民政部门、各级老龄委办公室的范围，如果涉及养老金等社会保障费用，牵涉的部门和利益就极其复杂新生儿和婴幼儿的卫生保健问题很大一部分属于卫生部门的职责（例如卫生部对此已经制定《新生儿疾病筛查管理办法》等多部规章）；再加上人口和计划生育委员会、人力资源和社会保障部门等行政机关，一个制度的生成往往或者不够全面、行动能力有限，或者不易成型，协调起来甚多不便。

要突破这一局面，建立完整的人口法制，就需要对各行政部门的职能范围作更明细、更合理的分解与重组，实现无缝对接，并且有预见性地将可能出现的重要制度需求加以确认，纳入某一部门的职能范围内。我国的先尝试政策、后确定为法律的改革突破方式有一定的合理性，[26]可以对婴幼儿早期疾病防控、大龄单身青年婚恋困境等人口与社会学难题尝试指引性的温和解决方案，再逐渐转变为导向性的社会立法。人口法制覆盖范围向这些更广泛领域的扩展，有助于它更充分地满足从国家战略到权利保障转型的目标。

（四）完善救济途径，确保权益保障目标

此外，我们还要进一步完善公民在生育权和其他人口权利方面的救济途径，确保权益保障目标能够得到充分实现。目前我国人口法制中的救济机制包括以下数种途径申诉与复议民事与行政诉讼国家赔偿。这些途径都还有待进一步扩展和完善。例如，目前绝大部分人口法制领域并未建立内部申诉机制只有极少数规范性文件对此有所提及[27]，行政复议制度亦未充分发挥出其应有作用。鉴于人口法制工作的特殊重要性，并且容易激发社会矛盾或强烈的冲突，应建立直接向相应行政机构领导直接申诉的机制并且行政相对人可以选择同时提起行政复议。为谨慎对待当事人的合法权益，向原机构所作的申诉应当采取实质性的审查而行政复议亦应切实执行其职能，对行政活动的形式与程序要件进行严格审查，并要注意进一步从实质方面审查行政行为的合法性与合理性。

向法院起诉是另一种救济途径。行政相对人认为有关行政主体侵害其合法权益的，在大多数情况下可提起行政诉讼以寻求救济部分情况下也可以提起民事诉讼。后一救济途径主要是一来我国行政法未全面吸纳公法合同，对于其中有关合同的纠纷只能选择民事途径二来在某些特殊情形下，考虑提起行政诉讼不能得到充分的救济时，可以通过民事诉讼获得救济。在行政诉讼方面，人口领域特别是计划生育方面已经出现了若干重要案例，如金亚妮诉昌黎县人口和计划生育局案、[28]高波诉沂源县计划生育局社会抚养费征收纠纷案、[29]丰都县崇兴乡人民政府与张国亮等计划生育纠纷上诉案[30]等。从这些案例可以看出，法院对于计划生育行政纠纷所提供的救济，对于保障公民合法权益确实起到了一定作用。[31]但就总体情况看，仍需要通过制定专门而详细的实体请求权产生条件的法律规范来支持法院的积极性。