这里要特别强调一下的是国家赔偿途径。虽然国家赔偿在目前被利用得相对并不充分,但人口法制由于涉及公民特别重要的权益,很容易形成激烈的冲突和仇恨,行政权力如果出现重要过错,对行政乃至政治合法性有可能造成重大影响,加强国家赔偿法制的作用就显得尤为必要。最近《国家赔偿法》刚刚经历了修订,相关司法解释也已出台,赔偿范围得到广泛的扩展,赔偿程序大为简化,法律制度的可操作性得到了一定程度的加强,对于完善人口法制有着深远的意义。例如,最重要的一点制度变革是,国家赔偿取消了“违法行使职权”的前提。新修订《国家赔偿法》第2条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第3条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利……三以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的……五造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”这项规定所提供的制度支持相当广泛,而且“殴打等”的“等”可以涵盖多种暴力方式,且不一定以违法行使职权为前提,给人口领域行政行为对象的国家赔偿申请提供了重要的法律依据,只待制度环境出现有利的时机即可产生重要突破。它不仅有助于公民基于人口领域行政活动所造成的侵害得到国家赔偿,也有助于反过来促使人口法制在权利保障方面进一步妥为完善,推进人口法制的转型。
以上建议并非全数依赖高权机关的行动。整个社会的积极参与和呼吁,对于人口法制的完善、对于我们自身及子孙后代的权益保障也极有意义。社会呼吁带来的制度需求压力,一直是我国推进法制建设的重要动力之一。积极主张富有人性化色彩的权益保障措施,参与推进人口法制转型,是当代中国公民应当直面的时代使命。
[1]此处“人口法制”指的是与人口的产生、流动和死亡相关的一系列法律制度,包括婚姻、生育、抚育、人口流动等一系列领域这些领域的法制不完全是人口法制,但其中涉及人口变动的法制都应当包括在内,例如婚姻年龄的限制、婚配禁忌的设定、禁止弃婴等就是几项典型的人口法制内容。其中,计一划生育法制处于我国人口法制的核心位置,所以本文的讨论以计划生育法制为主。
[2]期间部分政策性文件的推动参见湛中乐、苏宇“中国计划生育的法治化”,《清华法学》2010年第3期。
[3]更深入的论述及注解见湛中乐、苏宇“中国计划生育、人口发展与人权保护”,《人与发展》2009年第5期。
[4]例如年《婚姻法》第条第三款规定“实行计划生育。”第条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务。”年《国营农场工作条例试行草案》等也出现了“要认真抓好计划生育”一类的用语。
[5]当时的规定直接地严格限定公民的生育行为,并对相关行为实行“管理论”式的控制,且连接于严格的惩罚机制。例如1980年《广东省计划生育条例》第4条规定“男、女青年结婚前,必须学习本《条例》,在本单位接受节育知识的教育,并领取证明到婚姻登记机关办理登记手续。……大专院校、中等专业学校、技工学校只招收未婚青年入学。学生在校学习期间不得结婚、生育,否则不论男女,均令退学。学徒工、练习生只招收未婚青年。在学徒期间不按晚婚年龄结婚者,得令其退学。”第5条规定“各地区自治州、市、县,都要根据上级下达的人口计划指标制定人口计划。城市的区和农村的公社要按上级下达人口计划和晚婚、晚育、少生的要求,审批生育名单,对女性特别晚婚者,优先安排生育第一胎,由所在单位落实到人。无生育计划指标的,应在政府指导下因人制宜落实节育措施,任何人不得干涉和虐待。”又如1987年《湖北省计划生育条例》第条规定“超计划生育的单位,当年不得评为先进单位。干部、职工每超生一个孩子,对其所在机关、团体、企业事业单位罚款五百元,并追究单位领导人的责任。属行政事业单位的罚款从行政事业费中扣缴,属企业单位的罚款从企业留利中扣缴。”类似的规定各地随处可见。
[6]至2000年左右,许多地方均已制定了计划生育条例,这些条例的结构已经趋于相似,稳定在几个版块。例如1995年《上海市计划生育条例》分为七章总则机构与职责生育调节优生和节育奖励处罚附则。这种章节构成及相关内容安排在各地已经普遍可见,通过它们,计划生育政策的内容以法律规范的形式固定下来。
[7]此处仅统计规范全文中直接包含“人口”或“计划生育”的法律文件数量,得出一个大体意义上的趋势,未对数千件法律文档一一筛选。
[8]本文所言的“柔性措施”、“柔性方法”等,与使用命令、强制等直接运用强迫相对人服从的高权手段的“刚性”措施或方法相对,既包括行政指导,也包括当前计划生育工作中已经广泛推行的利益导向机制、奖励扶助措施等。
[9]参见该规定第14条及第16条。
[10]参见该规定第33条。
[11]“在列维·施特劳斯所考察的神话中,没有完全相同的内容和结构也没有一个神话叮以孤认地或绝对独立于这个相互交错的神话网之外而存在。所有的神话都是相互关联的它们之间在各个中介环节中相互联结和相互变换。神话是一个总休。这个总体的结构呈现为玫瑰花环状。就总体结构而言,这是一个以花蕊为中心,以环状的多层花瓣为圆周的玫瑰花环。居于花蕊的神话,在列维·施特劳斯所搜集的印第安神话群中,是那个被称为‘参考性神话’的‘波洛洛族’关于一个掏鸟窝者的故事。整个《神话学》第一至第四卷中所讲述的神话,都是这个‘参考性神话’的各种变形,它们就好像层层相重叠的花瓣一样,始终围绕着‘参考性神话’这个‘花蕊’。就这些花瓣以多样形式可以无止境地向四周扩张而言,表现了神话结构变形的多样性和无限性。”参见高宣扬“施特劳斯及其结构主义的历史地位”,《作家》2010年第1期。
[12]前七行内容参见前注〔2〕,湛中乐、苏宇文,后三行内容为作者增补。
[13]如年《安徽省人口与计划生育条例》第48条第一项规定“未办理结婚登记生育第一个子
女的,征收2000元以上5000元以下的社会抚养费。但生育时已达到法定婚龄,并在被告知征收后个3月内补办结婚登记的,不予征收。”这种改动符合行政法上的比例原则的要求,值得肯定。
[14]删去了“故意为不符合本条例生育规定的公民提供条件造成生育的,处一千元以上五千元以下的罚款是国家工作人员的,并给予行政处分”一条。
[15]这一条例第33条规定“公民依法收养子女,不影响其按本条例规定生育违法收养子女,视为本人的生育行为。”这项明确规定似乎未为其他地方性法规所载,似乎是一项人性化的重要突破。
[16]参见“放开二胎阻力何在”,http;//money. 163. com/special/focus337/,最后访问l1寸问:2012年5月11日。
[17] 2002年《人口与计划生育法》第2条第二款。
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