刑事案例指导制度：价值、困境与完善（2）

不过，上述文件虽然可以说是一定程度的判例创制、适用的萌芽，但这并不是对判例功能的自觉运用，而是处于规范匮乏背景下的不得已的举措。此后这一萌芽因素未能继续成长，案例指导型的体制也并未得到延续，其原因在于：对于一个新生的政权，一个基本的法律体系才是稳定的规范供给方式来源，而且也是管理规范化和正当性的外在依据，因此立法工作提到重要日程。而在文化大革命之后，司法对稳定和秩序的追求又被提到了一个新的高度，但此时审判经验的积累又无从谈起，以往的案例在整体上缺乏借鉴价值，司法人员的素质也无法担当起。

规则阐释的任务，因此规则制定任务又被提上日程。在一个并不太长的时间里法律体系被迅速建立，案例在整个立法体系中没有占据任何位置。在任务繁重的立法成为整个法制建设主导的背景下，管理者对于司法人员业务素质的养成乃至政治素质的把握，实际上始终存在着一种半信半疑的态度，因此更方便直接反映核心意志的立法者在话语上具有了相对司法者而言的前所未有的优越性，成为更为权威的规则制定和阐释主体，而司法者尤其是基层的司法者无非就是规范的执行者。正是这样的原因使得判例制度的萌芽不可能在此时成长。

考察反思这一段历史，我们会发现判例或者类似判例制度的正式化、合理化，其前提之一必定是法律的稳定性和可预见性成为民众所追求的法治的主要价值；反过来，代表这一趋势的刑事案例指导制度又强化了这些前提的内在正当性。法律及其具体运用而不是政策或者其他规则体系成为区别对错的真理标准，并且它试图将一切社会秩序纳入其规范范围中。在基本法律体系已经形成的前提下，案例对规范的解释、补充、细化甚至扩张作用才能得到重视。此时，对案例的重视才真正表现为一种自觉。

民众对权力运行的稳定性给予格外的重视，对于规则适用的统一产生特别关注，由此导致国家管理的规范性或者格式化被提到了前所未有的重要地位。在实践中，同案不同判、同法不同解的现象，导致当事人缺乏对裁判的合理预期，对司法的公信力产生负面影响，进而导致对国家管理的公正性的信任危机。建立案例指导制度，“最初的、直接的导因，就是这些年在中国法院的判决里面出现了比较多的同案不同判的情况。”{4}而案例指导制度使得法律规范不仅有了骨架，而且使不断更新的血液流淌其中。抽象的法律规范通过案例反复不断的澄清，最终具体化、精致化。通过案例指导法官的裁判活动，要求法官应当参照指导案例加以裁判，从而确保类似案件的类似处理，掌握司法尺度的统一，使得国家管理更加规范化。

（二）刑事案例指导制度使得民众对法律适用的监督更为直观和方便

过于抽象的法律规范乃至同样抽象的司法解释规范往往存在着被无限解释的可能，因而实际上仍然存在着较大的灵活性，使得普通民众对于法律稳定性的把握和预期仍有落空的可能。此外，由于缺乏法律解释技巧乃至对于法律理论的掌握，一般民众无从知晓从抽象的一般性规范到具体的个案结论之间的过程。因此，即使了解刑法规范，也无法运用刑法规范论证自身诉求的合理性。

而案例指导制度具有比司法解释更灵活、更易理解的特点。在指导性案例中，抽象规范与具体结论之间的过程在形式上被极大地简化，“法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性，就可以参照指导性案例中的判决，这意味着法官的法律适用过程可以适当简化，这尤其体现在大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。”{5}对于法官如此，对于民众更是如此，指导性案例这一方法论上的减负功能，使得相似事实与相似结论建立起一种一目了然的具体连接关系。此时，恰恰是寻找或者发现案件事实的不相似性需要更高超的能力和论证技巧，而民众对于案件事实之间的相似性反而具有更为朴素的把握。考虑到民众对于事实相似性的判断能力总是显著地超越对于法律规范特定性适用的论证能力，这就意味着民众无须考虑其中繁琐的法律论证过程，在假定指导性案例结论的正确性前提下，就可以根据待决案件与指导性案件的事实相似性，运用这一“法律等式”，直观感性地找到待决案件的结论，因为民众可以知其然而无需知其所以然。