当前我国农村土地确权问题研究（4）

四、土地确权登记发证详论与确权方案

（一）关于农村土地承包经营权

1、关于土地承包经营权的概念与土地承包制度和期限

《物权法》第124条规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；第125条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”；第134条规定“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定”。土地承包经营权的主体不仅仅限于农村集体经济组织成员的范围，还应该将其外延扩大至所有依据《物权法》、《土地承包经营法》等相关法律和政策依法从事农业土地经营的自然人、法人和非法人组织。比如，集体经济组织成员以外的人通过招标、拍卖、公开协商和土地流转取得土地承包经营权的情形。根据上述规定，结合近期的政策，土地承包经营权可以界定为，依法从事农业用地的经营活动的自然人、法人和非法人组织，通过承包、流转等方式对所承包的土地进行占有、使用、受益和有限处分的用益物权。这里的有限处分是指在不改变土地所有性质、用途，不违背规划的前提下再流转的权利，包括转让、赠与、抵押和继承。

上世纪70年代末包产到户的制度改革，打破了僵化的人民公社制度，逐步确立了家庭联产承包、统分结合的经营体制，形成了农户、国家和集体之间的合约关系。农地制度的改革朝着不断强化农户使用权主体地位，继而向权利物权化的方向演进。农村土地家庭承包制度成为一个基本的经营制度，进一步强化农户和地块的对应关系。十七届三中全会又提出了“长久不变”的方针，将过去一个有期限的承包制度变成一个无期限的承包制度，并且提出建立健全严格规范的农村土地管理制度，保护农民的土地权益。

2、关于土地流转和适度规模经营

自1984年以来中央下发了多个文件，颁布了有关法律，特别是《农村土地承包法》和《物权法》，在法律层面上不仅允许承包权的自愿流转，而且形成了农地承包经营权流转的基本原则。国家始终强调土地流转的主体是农户，提出了依法自愿和有偿的原则，对集体经济组织在流转中的行为进行了很多限制。十七届三中全会在强调既定的流转基本原则以外，提出要搭建土地流转平台，建立土地流转的评估机构，完善流转市场的管理，实际上对于今后土地流转过程中，各级主体所扮演的角色和市场的形成机制作了很明确的规范。集体经济组织不能代农户签订转包合同，土地流转的地租包括未来上涨的收益应该归农户长期所有。集体经济组织只能充当中介服务的角色，不能收取地租，只能收取一定的服务费用。2009年中央1号文件强调，土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益；坚持依法自愿有偿原则，尊重农民的土地流转主体地位，任何组织和个人不得强迫流转，也不能妨碍自主流转；按照完善管理、加强服务的要求，规范土地承包经营权流转，鼓励有条件的地方发展流转服务组织，为流转双方提供信息沟通、法规咨询、价格评估、合同签订、纠纷调处等服务。

坚持走农业现代化道路，就必须发展适度规模经营。我们认为，土地流转虽然推行多年，土地流转面积之所以未能按照政府的目标如愿扩大，一个重要的原因就是各级政府在推进土地流转和适度规模经营的同时，没有创造让农户离开土地的制度条件，没有设置让农民在城市永久落地的制度。目前，在农民无法主动割断与土地关系的情况下，土地流转的绝大部分只能以短期出租方式流转，无疑形成土地规模经营的高昂制度费用。中央农村工作领导小组副组长陈锡文强调：农地流转与集中的前提条件，是工业化、城镇化发展对农业劳动力和农村人口的吸纳。若缺乏这样的条件，不顾农民的意愿强制流转和集中土地，这样的所谓土地规模经营，与历史上的土地兼并没什么两样。我国大城市郊区和沿海一些已经高度工业化、城市化的地区，上述问题已经逐步得以解决，具备适度规模经营的条件，规模经营户或农业企业通过从事高价值作物的种植和加工，可以获得丰厚的回报。但是，应明确规定租地企业不得将所租土地用于非农开发，严禁企业囤地进行土地投机的行为。陈锡文概括道：“一要抓紧完成农村土地承包经营权的确权、登记、颁证，二要使工业化、城镇化能够稳定转移、吸纳农村人口，三要坚持依法自愿有偿的原则。如此，土地的流转、集中和规模经营就自会水到渠成、瓜熟蒂落地健康发展。”

3、农村土地承包经营权确权登记发证

2009年中央1号文件强调要稳定农村土地承包关系，抓紧修订、完善相关法律法规和政策，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系长久不变；强化对土地承包经营权的物权保护，做好集体土地所有权确权登记颁证工作，将权属落实到法定行使所有权的集体组织；稳步开展土地承包经营权登记试点，把承包地块的面积、空间位置和权属证书落实到农户，严禁借机调整土地承包关系，坚决禁止和纠正违法收回农民承包土地的行为。2010年中央1号文件强调要稳定和完善农村基本经营制度，完善农村土地承包法律法规和政策，加快制定具体办法，确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变；全面落实承包地块、面积、合同、证书“四到户”，扩大农村土地承包经营权登记试点范围；加强土地承包经营权流转管理和服务，健全流转市场，在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营；严格执行《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，加快构建农村土地承包经营纠纷的调解仲裁体系。

单就土地承包经营权确权登记发证而言，上述文件的规定要求，已经大大落后于农村经济发展的步伐。据国务院发展研究中心农村部研究员刘守英介绍，2007年在上海、浙江、湖南、湖北、四川、安徽、重庆、吉林和辽宁进行的调查发现，经过1994年的二轮延包、1997年的土地延包完善，和2003年的《农村土地承包法》的实施和落实，农民与土地的承包关系进一步稳定和长期化；到2007年，各省市已颁发《农村土地承包经营权证》的户数占总农户数比例分别为：四川92%，重庆95%，湖南86%，湖北95%，黑龙江98%，辽宁98%，浙江93.5%，安徽绩溪99.6%。这么高的发证比例表明，农村土地承包经营权登记应该尽快完成而不是在试点范围内运作，以致成为农村改革发展的阻力。

4、农村土地承包经营权确认方案

大家都十分关心如何设计农村土地确权的最佳方案。是按现有人口以及土地占有状况确认土地权利，还是打破土地占有现状重新分配土地再确认权利，或者基本不打破土地占有现状，适当调整补充以确认土地权利？通过归纳学界的普遍观点和调查农民的意愿，不难得出的共识是按现有人口以及土地占有状况确认土地权利，即维护现有土地承包关系长久不变，赋予农民原有农业承包土地永久使用权。农户享有原始承包土地的占有、使用、收益、处分（包括转让、赠与、抵押、继承）等各类物权权利，但不得改变土地的农业用途。除国家依照法律规定征收并给予补偿安置外，任何组织和个人不得收回农民享有永久使用权的土地。虽然有学者呼吁农村少地和无地的人口在某些地方占有一定的比例，如果不适当调整人口与土地的关系，有可能引发社会不稳定现象的发生。但我们经过调查分析认为，按现有人口及土地占有状况确认土地权利，并不会出现社会动荡局面。

（二）宅基地使用权确权登记颁证及其流转问题

1、农村宅基地权利状态的历史演变过程。新中国成立以来，我国农村宅基地归属经历了一系列演变，可归纳为五个阶段：第一阶段，土地改革初期，实行农民私人所有的土地制度，县级政府为农民颁发了《土地房屋所有权证书》，农民拥有宅基地所有权。第二阶段，社会主义改造初期，农村土地仍然由农民私有。虽然土地的经营已经由个体农民转变为集体统一经营，但是农民的宅基地仍然由农民保有绝对的所有权，可以对其自由处分。第三阶段，高级合作社、人民公社化时期，确立了农村土地集体所有制。宅基地所有权也由私有转变为归集体所有，农民只对宅基地享有使用权，不能出租、买卖。第四阶段，1980年代至1998年出台新的《土地管理法》。1986年颁布的第一部《土地管理法》第38条规定农民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准，但不禁止宅基地使用权人对地上建筑物进行买卖、出租，第41条规定了非集体组织成员可以获得农村宅基地使用权。原国家土地管理局文件和《村庄和集镇规划建设管理条例》对此也有明确规定。上述各个阶段的农村宅基地并不拒绝非农村集体成员取得。第五阶段，1998年出台的新《土地管理法》至今，禁止宅基地流转和拒绝非农村集体成员取得。1998年出台的新《土地管理法》将前述第41条完全删除，国务院文件也规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。但是，农村宅基地的流转并没有因为法律的限制性规定而停下来，相反随着社会经济的发展，私下流转、灰色交易愈演愈烈。

2、如何走出宅基地流转的法律困境。出于保护农民宅基地财产权的考虑，社会上要求允许农村宅基地上市流转的呼声十分强烈，一些地方适应潮流积极地进行了宅基地流转试点。实践证明，宅基地流转不仅有利于农村融资，有利于加快新农村建设，也有利于落实保护农民土地产权，实现财产增值。

农村宅基地与房屋买卖在现实生活中已大量发生，但由于缺少相应的法律政策支持，一直是一个“禁区”，也是当前农村土地产权制度改革和土地管理制度改革的焦点。改革开放以来，农民出租、买卖宅基地之风曾一度盛行，宅基地自由交易一直是许多农民的期望。为此，国务院多次下发文件予以制止，在一定程度上遏制了农村出租、买卖宅基地的势头。但是，随着我国高速工业化和城市化的发展，催生了宅基地交易隐形市场的形成和发展。

尽管多年来国家相继出台了一系列禁止农村宅基地向本集体以外单位和个人流转的规定，但收效甚微，屡禁不止。据中央党校有关课题组的调查数据显示,全国各地农村宅基地流转已较为普遍，具体表现形式有：出租房屋是目前农村宅基地私下流转最主要的方式，其次是买卖房屋形成事实上的宅基地买卖和新农村建设名义下的“小产权房”买卖。

农村宅基地私下交易屡禁不止，说明其具有客观必然性和合理性，农民、交易人和政府都能获得利益，有助于实现土地资源财产化、资本化，体现了农民对宅基地及其房屋财产价值的追求。同时，农村宅基地交易合法化也是破解城乡二元结构、实现城乡一体化发展的重要途径，是贯彻落实“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”的必要措施。城镇居民商品房可以作为商品在市场上流通交易，而农民合法拥有的农宅因宅基地不能流转而无法作为真正意义上的资产进入交易市场，明显体现出城乡差距与分割的歧视性。这也有违法律公平正义的初衷。我国法律规定农村宅基地只能在村集体内部流转，而不能转让给本集体经济组织以外的居民、单位。这一规定使农村宅基地的流转被限制在极小的范围内，并不能真正流转起来。这种限制，实际上是剥夺了农民作为房屋所有权人的收益权和处分权，也违背了现代物权制度的价值观念。

现行的农村宅基地制度存在如下诸多弊端：第一，不断强化城乡二元格局，加剧了城乡不平等现象；第二，造成资产浪费，损害了农民的利益；第三，造成农村大量住宅闲置，不利于资源的有效配置和合理利用；第四，交易不受法律保护必引发大量纠纷，使社会矛盾更加突出。

社会发展需要的倒逼，使农村宅基地制度变革已经刻不容缓。应按照党的十七届三中全会确定的基本原则，以规划管理为龙头，以明晰产权为基础，持科学、稳重、审慎的态度，坚持“依法、自愿、有偿”的原则，以农民为主体，以市场化为取向，完善农村宅基地制度；在严格宅基地管理的同时，允许农村宅基地依法、规范地流转，激活城乡要素市场，提高土地集约利用效率，推动农村宅基地及房屋资本化，保障农民宅基地用益物权，促进农民增收和生活改善。具体建议步骤如下：第一，首先对农民合法拥有的宅基地、房屋给予确权登记发证，做到产权明晰；第二，制订农村宅基地流转管理办法，设定限制条件，建立健全宅基地流转权益保障机制，规范农村宅基地流转程序，切实保护农民土地权益，出台农村集体建设用地级差收益分配办法；第三，地方政府和主管部门应加强农村宅基地流转的监督和管理，设立集体建设用地交易场所，协调流转纠纷，保障农民利益。

（三）集体建设用地使用权确权登记颁证与流转，必然融入城乡统一土地市场

1、集体建设用地管制之变迁——农村集体建设用地发展变化的四个阶段

第一阶段是1978年之前，集体建设用地量少且被禁锢。改革开放前，集体建设用地实行集体所有、集体统一经营；在计划经济的严格管制下，流转局限于所有权人之间，完全依靠行政权力一平二调，无集体建设用地市场可言。

第二个阶段，改革开放后至1998年新《土地管理法》实施，集体建设用地取得相对容易，并与国有建设用地地位相对平等。

20世纪70年代末至80年代，农民在集体所有的土地上创造了两项奇迹：一是通过将土地的集体所有、集体经营转变为集体所有、农户承包经营，创造了农村翻天覆地变化的奇迹；二是农民利用集体的土地创办乡镇企业，创造了农村工业占据全国工业半壁河山的奇迹。遗憾的是，支撑这两项奇迹背后的土地制度安排却面临完全不同的命运。当农村集体土地作为农用时，以家庭承包经营为核心的农地制度变革已经由国家的法律和政策所确认，《农村土地承包法》、《物权法》对土地使用者的权利已有很高程度的保障，并且逐步形成产权明晰的物权制度。集体建设用地则命运多桀。

80年代中期以后，在城乡分割的户籍制度壁垒下，农民在集体所有的土地上办起了企业，吸纳了大量剩余劳动力。乡镇企业的兴起改变了传统的国家工业化模式，让农民能以自己的土地、劳动力参与到工业化的进程，因而也得到中央政策的许可与支持。那个时期乡镇企业的高速发展，也得益于当时在建设用地管理上相对宽松的环境。

1986年颁布的《土地管理法》，虽经过1988年的修正，但直到1998年之前，对集体建设用地还是采取了与国有建设用地相对平等的态度。它在国有建设用地和集体建设用地的处置上，按照《宪法》的精神，将土地国有制和土地集体所有制并立，如“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”；将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分别用两节来做出管理规定。

尽管1986年的《土地管理法》规定，国家进行任何建设都可征地并要求被征地单位必须服从，但是，农村集体建设用地的使用还是比较容易的。具体表现为，乡（镇）村建设用地的批准权主要在县及县以下。农村居民住宅建设、乡（镇）村企业建设、乡（镇）村公共设施、公益事业建设等，只要符合乡（镇）村建设规划就可进行。在当时大力提倡发展乡镇工业的大政策环境下，乡村建设用地审批权主要在县乡两级，对农村集体建设用地的管理，尤其是乡镇企业发展用地的管理还是有利于农民利用集体土地发展经济的。1985年到1997年这一段时期，土地供给上集体建设用地的增量大大超过国有建设用地，这保证了乡镇企业的产出、就业和税收的超常规增长，使乡镇企业占据了国民经济的半壁河山，推进了整个中国的工业化进程。

第三个阶段，新《土地管理法》的实施至2008年10月的十七届三中全会，集体建设用地用于非农建设的空间紧缩，出现土地农转非进程中的国有化趋势，倒逼集体建设用地流转势在必行。

1998年的新《土地管理法》较之前对集体建设用地施加了明显的限制，大大缩小了农村集体建设用地的用途空间。新《土地管理法》将原“国有建设用地”和“乡村建设用地”统称“建设用地”，明确提出“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，这就把使用集体建设用地从事非农建设的路给堵住了。“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，可以将农地转为集体建设用地。这些许可还有两个限制：一个是用途管制制度，另一个是上收农地转为建设用地的审批权。这导致农民利用集体土地从事建设处于不利地位。新《土地管理法》框定了建设用地使用的基本格局，非农建设用地主要靠国有土地来满足，而国有土地主要通过征收农民集体土地来提供。因此，尽管新《土地管理法》保留着农民利用自己的土地进行非农建设的空间，但由于种种限制，这个空间已越来越小，指标也越控越严，以致出现土地农转非进程中的国有化趋势。

但是，法律的例外规定为集体建设用地隐形入市提供了变通的路径。新《土地管理法》的第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见，我国法律在原则上禁止集体建设用地直接进入一级市场的同时，例外地允许集体建设用地在特定的情况（企业破产、兼并等情形）下进入二级市场。

为了突破集体建设用地的瓶颈，农村集体土地自发流转早已普遍存在。各地开展起集体建设用地流转的试点。湖州市是浙江省和国土资源部进行存量集体建设用地流转的试点地区之一，试点工作以解决乡镇企业土地资产处置为核心。广东省的集体建设用地流转首先在南海、中山、东莞等地，由农民集体自发进行。南海是这场制度创新的发源地。南海县政府的做法是，以行政村和村民小组为单位，对集体土地进行“三区”规划，分为农田保护区、经济发展区和商住区，由集体经济组织出面进行土地招商引资。这种模式避免了国家垄断农地征用的格局，为农民利用自己的土地推进工业化留下了较大的空间。在不断总结经验的基础上，广东省政府于2005年6月颁布了《广东省集体建设用地流转办法》，在本省范围内实施。现在很多省份都出台了集体建设用地流转办法。整个沿海地区工业用地的市场主体实际上是集体建设用地，并不是通过征用，因为征用指标是不够的。所以，集体建设用地的存量进入市场，是支撑上一轮沿海地区工业化的最大秘密。

第四个阶段，十七届三中全会的决定，2010年中央一号文件的发布，有利于建立农民集体土地与城市国有土地“同地、同价、同权”的统一市场。

十七届三中全会的决定为消除城乡二元土地制度格局提供了政策空间。在城市建设规划圈外，土地作非公共性使用的，农民可以参与建设、参与开发，避免了原来农地转为建设用地，不管在圈内还是圈外都要通过征用的方式。依法取得的农村经营型建设用地，可以以公开、规范的方式转让土地使用权，享有与国有土地平等的权益。国有建设用地和集体建设用地都可以在一个统一的建设用地市场上进行出让，改变过去将集体建设用地屏蔽在市场之外的做法。未来存量的集体建设用地，可以跟国有建设用地一样以协议和出让的方式进入建设用地市场，从而实现两种不同所有制性质的建设用地的平等权益。

各地经验表明，在符合土地规划的前提下，农民直接将集体建设用地以出租、出让、转让等形式供应给企业，既大大降低了企业的用地成本，又保证了农民可以长期分享土地增值收益，地方政府也可以获得企业税收和土地使用费。开放农村集体建设用地直接进入市场，有利于促进制造业向中西部地区转移，继续保持我国制造业在全球的竞争优势。

由于农村集体建设用地的规模和数量巨大，随着城市化和工业化的发展，其资产性质逐渐显现。尤其是在经济发达地区，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转农村集体建设用地使用权的行为大量发生，集体建设用地的隐性市场早已客观存在，合法流转和“非法”流转同时发生。为此，专家呼吁，与其隐性和“非法”流转，不如让集体建设用地直接进入市场。

我们建议采取下列措施，以建立健全城乡统一的土地市场：（1）从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”；（2）尽快修改《土地管理法》中禁止集体建设用地出租、转让的条款，制定规范集体建设用地进入市场的条文；（3）充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利；（4）改造农村集体所有制，确保农民成为土地流转收益的主要获得者。

2、集体建设用地确权登记发证

为落实十七届三中全会的决定和2010年中央1号文件的要求，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》明确了农村集体土地所有权确权登记发证的范围，即覆盖全部农村范围的集体土地，包括农民集体所有的建设用地、农用地和未利用地，并强调，集体土地确权实行“全覆盖”原则，不得遗漏。

《物权法》没有把集体建设用地使用权列为用益物权的种类范围，只单列了宅基地使用权。但集体建设用地包括宅基地，宅基地使用权属于集体建设用地使用权的一种。国土资源部的统计数据表明，截至到2010年10月，全国农村集体土地的确权登记已完成70-80%，预计今年年底前基本完成全国农村集体土地的确权登记发证工作，从而使集体土地做到产权明晰，我国将步入以权利保护为核心的土地管理新时代。