当前我国农村土地确权问题研究（5）

五、关于土地征收与城乡统一土地市场的问题

（一）土地征收征用改革的重点和突破方向

2004年《宪法》修订之前，我国一直使用土地征用的概念，而实质是土地征收。土地征收是指国家为了公共利益的需要，由政府依照法定程序并在事先给予公正补偿的条件下，强制取得集体土地所有权，致使集体土地所有权因国家的征收而消灭的行为。土地征用是指国家为了公共利益的需要，在国家宣布处于紧急状态的情形下，强行征用他人的土地使用权而不必事先给予补偿，待紧急状态结束和特定事项完毕后，返还他人土地使用权并给予补偿的行为。

1、关于土地征收的条件与公共利益的界定

结合各个国家和地区土地征收的实践，土地征收必须符合如下三个要件：（1）为了“公共利益”的目的；（2）必须遵照法定的程序；（3）以事先给予公正补偿为前提。上述3项必要条件是法院裁判土地征收行为合法性的标准。

政府只有为了公共利益方可实施土地征收，但公共利益如何界定？“公共利益”是一个极抽象的概念，由于我国现行立法未对“公共利益”的范围作出明确规定，导致了现实生活中对“公共利益”的任意扩大解释，引发土地征收权的滥用现象，严重损害被征地农民利益。“公共利益”虽难以确定，但并非不能确定。“公共利益”具有动态性，判断“公共利益”应作历史的、具体的分析。如1953年《关于国家建设征用土地办法》列举了“公共利益”的范围：“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设等”；而1982年《国家建设征用土地条例》则将“公共利益”范围界定为：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”；1986年和1998年《土地管理法》只笼统规定“国家为了公共利益”可以征地，对“公共利益”没有作出界定；十六届三中全会提出要“严格界定公益性和经营性建设用地”，但作为修宪指导的党的政策，在2004年《宪法》修正案中并未予以体现和落实，致使《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中也忽略了征收土地涉及的“公共利益”问题。《物权法》对此也没有作出规定。正如陈锡文所说：“据我的了解来看，世界上还没有一个国家能够把公益项目说完。”那靠什么界定呢？他说：“在成熟的市场国家，这事儿就是常识——这件事情是不是确确实实对社会有好处，对绝大多数老百姓有好处，还是你用来挣钱的，大家一望可知。当事人不愿意，也上法庭，陪审团一议，大家都能看明白。”

我们认为，应在总结我国立法经验的基础上，借鉴法治国家的立法先例，最大限度地界定出适应我国新时期需求的“公共利益”。“公共利益”的范围应涉及如下事项：（1）国防事业；（2）交通水利、公共基础设施和环境保护；（3）文教卫生和科研；（4）国家机关；（5）其他非营利性事业，如文物古迹、名胜保护、灾害防治、公共水源地及引水排水用地区域保护等。若兴办上述事业，国家可以依照法定程序，动用征收征用土地的权力，从而使“公共利益”切实体现社会成员的直接利益。

2、关于缩小征地范围与同地同价

如果能够明确界定公益性和经营性建设用地，这将为缩小征地范围、真正实现按公益性目的征地提供前提。在目前公共利益概念尚未明确作出界定之前，缩小征地范围就要依托城市规划。十七届三中全会的决定已提出严格区分公益性用地和经营性用地的界限，逐步缩小征地的范围；在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准可占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。这就是说，农民可以直接和开发商谈，是出租还是入股，或以其他形式参与经营，有了自主选择的权利。我们认为，要真正缩小征地范围，不只在城镇规划区外，即使在土地利用规划确定的城镇建设用地范围内，建设非公益性项目，只要符合规划，经过批准，占用农民集体土地时，这部分土地也可以不征收，让农民直接参与经营和开发，保障农民获得开发收益的权利。

如何实现同地同价？我们认为，如果要使同地同价原则落到实处，不仅过去依法获得的乡镇企业建设用地，除了在企业破产、清算等情况下可进入土地市场外，也应赋予其与国有土地同样的权利；而且，在土地利用规划确定的城镇建设用地范围内，经批准占用农村集体土地建设公益性项目，也应该按照规划建设的用途给予农民相应补偿，而不是按照原来农用地的产值来补偿，只有这样才能保护农民利益，保证农民不吃亏。

3、关于征地补偿和征收程序

依法征收农村集体土地，应按照同地同价原则及时足额对农民集体组织和农民进行合理补偿。按照同地同价原则进行足额补偿，补偿的标准和范围就会明显扩大，变原来的用途补偿为财产补偿，对失地农民的安置包括就业、住房、社保等全面保障。还有一个补偿前置的问题，在实施土地征收之前，就应该按照同地同价原则足额补偿到位。征地制度改革最需要做的事就是防止地方政府将建设用地国有化的趋势，除在行政手段上要采取必要措施外，还必须完善土地征收的程序。程序上的公正是实现实体公正的保障。设定土地征收的程序，要基于保护被征地农民权益和防止政府滥用征地权的考虑，从而实现“公共利益”之目的。构建征地程序，应包括行政程序和司法程序两个方面。

在行政程序中，应规定征地行为的具体步骤和要求，充分给予被征地农民知情权、协商权、决定权和救济权利。1982年《国家建设征用土地条例》第7条规定了“征用土地的程序”，1986年、1998年《土地管理法》均未规定“征地程序”的具体要求。我们认为土地征收程序应包括如下程序和步骤：（1）申请、审查与公告；（2）立项、选址与填表；（3）协商地价，签订协议，确定补偿安置方案及听证；（4）核定面积、地类及权属，登记并支付补偿；（5）上报审批后，拨付用地单位土地。上述程序可以细化为：首先由用地单位提出申请，对兴办事项由主管机关给予审查，经审查符合法律规定则公告之，否则驳回申请。经主管机关审查同意并公告后，由用地单位到相关主管机关办理立项选址手续，填写有关表格；由政府与被征地农民集体的代表（不只是村干部还应包括一定数量的被征地农户推荐的人）充分协商，在市场价格指导下确定相应的征地范围，确定补偿安置方案、补偿标准和支付补偿费的方式与时间，并依法举行听证会；支付补偿后上报有批准权的政府机关办理农用地转用和征收审批手续，经批准后由当地县级政府拨付土地。当双方对补偿安置方案协商不成时，提交相应政府机关协调或裁决，这是一种行政救济的方式。上述程序可以纠正现行规定中征地行为与补偿行为倒置的危害，从制度上切实保护被征地农民的合法权益，避免拖欠补偿费现象的发生。

所谓司法程序，是相对于行政救济程序而言的法律救济程序，是征地程序中法制监督极其重要的一环。我国政府在整个土地征收过程中处于强势地位，加之行政强权的习惯，法律对“公共利益”界定不明确，并且缺乏法律救济的渠道，政府既是运动员又是裁判员，现实生活中滥用权力强行征地的现象比比皆是。这不仅侵害了被征地农民的合法权益，危害了社会稳定，破坏了政府与群众的关系，而且与打造法治政府的目标相悖，与世界上通行的法治原则相悖。因此，在征地程序中架构司法程序是必要和可行的。

（二）建立城乡统一土地市场，实现市场配置土地资源的新格局

要建立城乡统一土地市场，必须打破中国特殊的土地制度的两个关隘。第一个关隘就是土地权利长期维持二元结构，城市土地和农村土地一直存在严格区别，隶属于不同的权利体系，由不同的机构和规则来管理。同样一块土地，因为所有制不同，在权利设置和利益分配上存在巨大鸿沟。一旦农地转为非农用，土地集体所有变为土地国有，农民的土地权利即告丧失。第二个关隘是政府垄断。《土地管理法》规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，不仅赋予政府转变土地用途的权力，而且替代农民集体成为土地的所有者和城市土地的经营者，完全垄断了土地市场。因此，我们建议：

1、深化土地非农化的制度改革，促进集体建设用地进入统一市场流转。改革以来，农地的非农化为中国工业化和城市化作出了重大贡献，同时也造成了大量的社会问题。其根源在于现行农地转用制度决定了现行供地制度，政府不仅掌控着征地的全权，而且充当了建设用地的唯一供应者，垄断着集体土地从征地到供地的全过程。要改变这一状况，首先要坚持《宪法》规定的两种土地所有制并存的原则，并将这一原则体现在土地转用过程中，改变目前土地农转非必须转为国有的状况。在符合土地规划的前提下，允许农民通过农地转用审批，自主决定以出租、出让、转让等形式供应土地给企业，获取农地转用的增值收益。其次，即使是公益征地项目，土地的转用应以规划来确定其价值，而不是以所有制来核定。征地应采取按财产赔偿的原则，改变目前按原用途给予补偿的原则。再次，农村集体建设用地使用权包括宅基地使用权，应按照市场规则，在城乡统一的土地市场上进行出让、转让、出租、抵押，从而促进集体建设用地的商品化和资本化。

2、城乡土地统一市场构建设想。建立健全城乡统一土地市场已经成为学界共识，具体应该怎样则意见不一。我们建议，各地建立城乡土地统一市场时可以设置两个交易大厅，其一是农用地交易大厅，进行农用地转用审批和土地承包经营权流转；其二是建设用地流转交易大厅，进行国有土地和集体建设用地的出让、转让、出租、抵押。

3、出台集体建设用地流转办法，规范流转行为，确立农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”原则，保证农民可以平等地分享土地增值收益。

4、建立国有土地出让收益的分配机制。对政府出让国有土地（原属农民集体所有土地）后的收益分配做出明确规定，即由地方政府和由原农民集体转制组建的各新型集体经济组织按一定的比例分享，分享比例可按当地每年的城市化水平确定和调整。