当代中国处理立法与改革关系的策略 （5）

三是，如前所述，通过授权立法积累经验，为制定法律打下基础。

四是，先从政策、方针的指导中积累经验，再制定法律。彭真认为，改革期时期的立法离不开政策和方针的先行指导。“现在有人说，法可以脱离政策、方针，决不能那样。”[70]“进行法制建设，还有一个从政策指导到制定法律的工作阶段的过渡。”[71]“在社会主义历史阶段，伴随社会和各项事业的发展，立法工作经常存在着这种过渡。”[72]对那些新的重大问题、重要改革，要“先用政策作指导，在探索、试验中，成功的，就坚持；不成功的或者不完全成功的，就修正”。[73]

彭真上述改革期时期须以经验为基础的立法思想，不仅是他主持全国人大常委会立法工作期间的指导思想，也是贯穿此后历届全国人大及其常委会立法工作的指导思想。2011年，吴邦国在十一届全国人大四次会议上对中国特色社会主义法律体系进行全面总结时，曾明确提出：形成这个法律体系的立法工作，一个十分重要的特点是，“我们始终坚持从我国国情和实际出发，把改革开放和社会主义现代化建设的伟大实践作为立法基础”，使立法适应改革的需要。[74]

如何以实践为基础，使立法适应改革需要？吴邦国总结了三条。第一条就是依靠经验：“对实践经验比较成熟的、各方面认识也比较一致的，规定得具体一些，增强法律的可操作性。”第二条也是重视经验：“对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的，先规定得原则一些”，“为深化改革留下空间”。第三条还是要靠经验：“对改革开放中遇到的一些新情况新问题，用法律来规范还不具备条件的，先依照法定权限制定行政法规和地方性法规，先行先试，待取得经验、条件成熟时再制定法律。”[75]吴邦国对法律体系形成基础的这一总结，非常清楚地揭示了几十年来我们所奉行的是经验主义的立法指导思想。

经验主义的立法思想对中国的改革事业以及法制建设影响至深，但是，几十年来，理论和实践中对这一重要立法思想进行系统研究和反思者并不多见。已故学者蔡定剑十几年前曾经对经验立法有二段论述。[76]他认为，经验立法只是上世纪80年代的一个重要指导观念，90年代后，这个指导思想有了根本转变，立法体现改革精神、立法进程同改革进程相适应等思想的提出，标志着经验立法转变为超前立法。实际上，总结几十年来的立法，特别是完整地阅读历届全国人大常委会的工作报告及领导人讲话即可发现，即使90年代后我们曾经提出立法推动改革的各种策略，但经验立法始终是主导性的思想和策略。这一点从来没有变化。蔡定剑认为，经验立法主要靠政府去实践和总结经验，导致立法的主动权和优先权让位给政府，而人大立法大权旁落。但情况并非这样。如前所述，彭真就强调立法要有群众性的试验试点，而不是少数人的实践。实际上，政府在立法中所以处于优势地位，是因为其占有立法提案的主导权，立法起草环节的主导权，以及审议过程中的话语主导权，但这些问题与经验立法的指导思想并无太大关系。蔡定剑还认为，经验立法的观念不仅导致立法短视，也导致立法滞后，不能适应经济和社会发展的需要。这一看法是有道理的。但问题是，在改革导致诸多社会关系处于不确定状态，对将要定型的社会关系又很难准确地预见和把握的情况下，超前立法果真能够代替经验立法作为立法的主导性思想吗？在这样的背景下，还有什么东西比以经验作为立法的基础更为可靠呢？总之，如何审视和对待经验主义的立法思想，是处理与改革关系所面临的一个重要课题。

（二）工具主义立法思想：改革手段的最优选择，但不宜推向极端

除了经验主义的立法思想外，立法适应和服从改革的需要，还包含了另一层重要含义，即立法是改革的工具或者手段。在实际工作中，我们所秉持的也是这一指导思想。改革是一项全新的事业。依靠什么样的办法或者手段启动和保障改革的进行，巩固改革的经验和成果呢？有政策或者行政的手段、经济的手段，还有法律的手段等。对这个问题，各方面的探索和认识经过了一个不断发展的过程。在战争年代和建国之后很长一段时间，我们主要依靠行政手段来管理国家和社会事务，而行政手段中最常用的就是政策。针对这个情况，彭真于1984年提出，现在进人改革和过渡的时期，“要从依靠政策办事，逐步过渡到不仅依靠政策”，而且“要依法办事”，“宪法和法律是武器”。[77]彭真这里提出一个重要命题：进人改革时期，在管理国家和社会事务的方法上，应当实行由依靠政策向依靠法律的过渡，使宪法和法律成为重要的管理武器和手段。相对于单纯依靠政策等行政的手段进行改革，这种管理方式的转变无疑是质的飞跃。

资料表明，第一次以文件形式明确提出法律作为改革手段的，是1985年中共中央提出的《关于七五计划的建议》。这个建议说，随着“经济体制改革的深人进行”，要“使法律成为调节经济关系和经济活动的重要手段。”[78]1986年，国务院负责人在全国人大会议上进一步提出，改革中，应“主要运用经济手段和法律手段并采取必要的行政手段控制和调节经济的运行”。[79]而这一年全国人大会议审议通过的《第七个五年计划》明确要求，“逐步完善各种经济手段和法律手段，辅之以必要的行政手段，来控制和调节经济运行”。[80]这里可以看出，无论中共中央、国务院还是全国人大，都认为，法律的办法和经济的办法、行政的办法一样，都是改革过程中控制和调节经济运行的手段，或者说，都是为改革和经济发展服务的。更值得注意的是，国务院和全国人大将法律手段排在经济手段之后、行政手段之前，也即，在倚重程度上，经济体制改革首先要依靠经济手段，其次是法律手段，最后才是行政手段。而到了1992年，万里在全国人大常委会会议上提出，“市场经济搞起来后，用什么样的手段来管理和控制？首先要法律化，要用法律来管理个体经济、私营经济、三资企业等各种经济。”[81]显然，在万里看来，为推动市场经济体制的建立，与其他各种手段相比，法律手段已经成为改革必须倚重的第一位的手段了。这相对前述七五计划时期将法律手段置于经济手段之后的认识，是一个重要的变化，又前进了一大步。

1993年，中共中央在《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中也提出，要“学会运用法律手段管理经济”。[82]再以后，我们提出的市场经济是法治经济以及依法治国的理念，实际都包含了一个重要思想：在改革过程中，管理经济、政治、社会、文化和国家其他各方面的事务，所依赖的第一位的手段必须是法律而非其他。将法律视为改革的手段甚至是第一位的手段，必然有一个前提，即立法也是改革的手段（在一些媒体报道和地方立法文件中，还经常出现立法为某项改革保驾护航的表述），法为改革而立。改革开放后，法律或者立法的工具主义思想大概就是在上述历史背景下产生的。

而前述李鹏在2000年全国人大常委会立法工作会议上有关“立法工作必须服从和服务于改革、发展、稳定的大局”的表述，则将立法的工具主义思想发挥到了极致，突出地强调了立法对改革的服从性、服务性和工具性的特点。2003年，李鹏在十届全国人大一次会议上总结九届立法工作时进一步说，五年立法的一条重要经验就是，“使立法工作服从和服务于国家工作的大局。”[83]这也明确地强调了立法之于改革的工具性特点。到了十届、十一届全国人大期间，吴邦国同样强调，立法要“坚持服从服务于”党和国家改革工作的大局。[84]可见，在立法与改革的关系方面，坚持立法的工具性是国家立法机关的主导性思想。

那么，工具主义的立法有哪些特点呢？第一，在指导思想上，要求立法服从和服务于改革的大局。第二，使立法的进程与改革的进程相适应，根据改革的进程和方向确定立法的进程和方向。第三，立法项目根据改革的需要确立。吴邦国在十届全国人大常委会上提出，要将立法的重点放在改革迫切需要的项目上。[85]第四，将立法的内容放在改革发展的大局中审视和考虑。杨景宇在总结九届全国人大法律委员会的统一审议时说：“为了搞好统一审议，把每件法律案放在党和国家工作大局上加以审视、研究、修改”。[86]第五，力求把党关于改革的重大决策和方针体现在法律规定中，即通常所说的确保将党的改革主张通过法定程序上升为国家意志。第六，通过立法的形式将改革的经验总结和规定下来。

总体看来，改革开放30多年来的立法，都是工具性的立法，而这种工具性的立法又对当代中国的改革事业起到了巨大的积极作用。但是，工具主义的立法思想在理论中一直受到批评。持论者认为，这一思想强调了法律的统治功能，将法律作为阶级、经济、国家、政策和道德的工具，忽视了法律公平、正义的普遍性价值目标，忽视了法的终极性和至善性，不利于树立法律的权威和人们对法律的信仰。[87]笔者认为，对工具主义立法思想可能带来的消极影响加以研究和讨论是必要的，但是，客观公允地考虑这一问题恐怕还须注意以下几个因素：

第一，改革时期，工具主义立法思想的确立，应被视为一个历史性的进步。建国后几十年，法作为社会治理的手段没有得到应有的重视和运用，甚至相当长时间被否定和抛弃了。改革开放后，我们在对各种改革的手段进行比较和选择后，将法律确立为根本性手段，这标志着在认识上实现了由人治向法治的转变，是一个历史性的进步。可以说，在今后相当长的时间内，我们面临的不是工具主义立法思想被僵化和过度地运用而产生的弊端，而是如何充分和科学地运用这一思想的问题。

第二，改革时代的立法大概也只能是工具性的。法的工具性和目的性能否截然分开，是否存在一个超然于世俗法律之外的终极性、至善性的法的价值呢？在欧洲传统的普通法世界，有一种形式主义的法律观，认为存在一种自然权利和自然原则，以及一种可以用来塑造社会的不变的理性和科学，这些东西是法的终极价值或者目的性。但是，即使全盘继受普通法衣钵的美国，在19世纪末至20世纪的社会急剧变革时期，也遭遇了上述终极目标的深刻危机。美国人认为，普通法中的形式主义法律观已经成为阻碍社会进步的负面力量，法律应当成为实现一定社会目标的工具，而非目的，因而开始了一场法律工具主义的改革。这一改革一直延续到今天，以至当代美国几乎所有的法学流派都对法律持工具主义态度。[88]

而中国的情况呢？中国没有类似普通法国家的历史，也不曾产生过或者移植过类似上述普通法世界中的形式主义的法律观，以及其他的具有深远历史基础和影响的终极性法律观。“文革”结束后，中国很快就面临改革，能够选择法律作为改革的工具已属不易。在缺乏法治传统的背景下，还不存在一个法律工具之外的先验的价值，而改革时期的各种社会关系纷繁复杂，不断变迁，也使得我们很难像古代普通法系那样，靠一些抽象不变的自然权利和公平正义原则去指引法律和解决问题，急剧变革的社会关系决定了，我们只能采取工具主义的立法态度，因应形势制定法律，用法律去解决问题，所谓公平、正义等价值大概只能存在于具体的法律之中，而不是先于法律就产生了。不要说没有一个先验的法律价值存在，就是作为工具的法律本身，也还有一个在实践中逐步摸索和积累经验的过程，其公平、正义之类的价值精神和原则，相应地只能依附于法律，在调整不断变迁的社会关系中逐步显现，并受到检验，呈现出相对性、流动性和阶段性的特点。

第三，法律作为工具是否必然导致法律信仰的失去或者法律没有权威呢？未必。作为工具的法律与人们对法律的信仰并非必然对立。当一种政治力量或者利益集团将立法作为谋取私利乃至征服人民的工具时，人民当然会失去对法律的信仰。但通常情况下，法律信仰的形成与法律的工具主义没有必然联系。只要立法者通过法定的程序真实地反映了最大多数人民的意愿，那么，这个法即使不符合或者不完全符合公平正义的原则，也不会影响法律的权威和人们对法律的信仰，因为如前所述，人民包括立法者对公平正义之类价值的认识总是相对的、阶段性的，所谓“良法”之治大概只是一种理想。人民将自己的意志上升为法律，并将这个法律作为自我管理的工具，这个法律即使错了，是“恶法”，人民也会信仰它，服从它的权威，因为任何法律所反映的只能是特定历史阶段的人民的认识，只要它是那一历史阶段人民意志的真实反映，就很难说有什么“良”与“恶”、对与错之分。在当代中国，法律信仰和法律权威缺失的根本原因，不是立法工具主义本身，而是作为工具的法律制定后没有得到很好的实施。要害的是法律这一工具没有用好用足，而不是工具自身有问题。