法学理论的实践向度（8）

三、谋求法学理论与法律实践的互动

法律实践之所以需要法学理论，法学专家与法律实务界之所以可能沟通与交流，是因为理论与实践之间具有同一性与互动性。

法学理论与法律实践之间存在着貌离神合的关系。一方面，理论与实践具有分离性。法官、律师和法学家作为职业共同体成员可统称为“法律人”，但法学家与法律家存在角色分工不同，这使得法学家使命和法律家职责、理论知识与实践知识、理论与实践之间存在着界分。法学家研究理想法，是法律良知、终极关怀的体现者，是社会现行法律制度的批评者与完善者；法律家研究实然法，是解决法律实施中的具体问题，是社会现行法律制度的卫道士。他们各自建构的是两套不同的知识：法学理论知识与法律实践知识。理论知识是研究理想法，通过对法律问题判断和对法律现象批评，阐释法理，为现行法的判断和批评提供价值准则，是知识理性；实践或实务知识是研究法律职业思维和技能方面的具体知识，解决的是个案适用处理法规范的具体问题，属具体操作层面中的实践理性。波斯纳认为，“法学教授的公干就是要揭穿这些技巧，展示(常常是不赞同地)其中有关事实或先例的错误、事实和论证的错失、锋利的论辩和修辞背后掩藏的空间，而这些都是标准的司法创造的方法。”[17]96而法官总想把技巧掩藏起来，总想把司法意见装扮起来，好像是从先前某个司法决定或某个制定法或宪法的言辞中自然而然得出来的，里面没有任何人为思考的因素。[17]96法律家受到必须作出决定的强制，不可能等到问题在理论中被彻底讨论，并获致有说服力的答案之后再作决定；而法学家不像法律家那样受到必须作出决定的强制。[14]出于不同的职业立场和角度，法学家与法律家各有不同的选择。但另一方面，理论与实践相分离，不是画地为牢，不是理论与实务相对立，而是为了使理论更好地服务于实践。在公元2世纪末和3世纪初，由于系统梳理、规范以及理顺法律理论的内部条理成为当务之急，法学教育才相应地变得系统化、与实践分离并由法律学校组织。[18]29可见，法学理论与实践的分离，并由大学来完成教授，既是法律理论系统化、规范化的要求，也是社会分工和精细化、专业化的要求，是为了思想的习惯和求知的方便。萨维尼认为：“民族的实践需求只有在科学中才能得到表达和满足。由此，法学本身取得了一种独特性，并且与以下这种状况相适应，即在法学者的工作中，理论和实践内在联系在一起……”[11]75

在实际生活中，理论与实践不可能彻底分离。无论是古罗马法学家还是近现代两大法系国家，法学理论与法律实践都表现出“互为你我”的纽带关系。法学理论期待法律实践为其提供现实的契机，法律实践期待法学理论为其提供智识的源泉。古罗马法学家的“理论和实践乃是同一的。他们的理论是构建来即刻加以适用的，而他们的实践则因为秉受科学的洗礼而全然升华。”[19]24法学家及其学说备受重视的传统，一直到近代法典制定后仍然继续保持下来。法国对拿破仑法典进行注释的庞大注释书，在司法中起着非常重要的作用；德国民法典制定后学者的论文著作，在审判中被当做有力的典据加以援用。[20]64德国历史上的“卷宗移送”制度，使大学法学院对于法院移送之卷宗，能以法院之名义宣告判决。[10]256德国法学院对审判实务之影响力，至今依然存在。德国法学教授普遍兼任法官职务。由于法学教授与审判实务关系密切，其教学内容充满活生生之气象，学校课程与考试制度均受审判实务之影响。不管是校内还是国家的法学考试，除法制史、法理学等极少数科目外，试题一律皆为实例题，并且备有法典。总之，于法律学领域内，无法将理论与实务分开。[21]455在英美法系国家，理论与实践的紧密互动关系更是自不待言。在英国，律师因承担法庭辩论而从事准学者式的法律研究，被誉为“学者式的实务家”，而高等法院以上的法官则从“这种学者式的实务家中少数出类拔萃的人物”中予以任命，高质量的判例是依靠优秀的律师团与大体上更为卓越的法官们传统的一致合作而产生的。[20]62伯恩·魏德士认为：“在法学与法理学中，除非出现严重的功能失灵与歧途，则不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。如果一个实践者，如法官或律师缺乏基本的理论知识，就不能称为优秀的实践者。理论和实践必须彼此引导、丰富和修正。”[9]12

理论与实践之间的不可分离性和互动性，从哲学角度看，是通过主体思维方式发生作用的。“观察渗透理论”认为，观察依赖于理论，观察渗透着理论。人们所观察到的世界，是经理论中介的世界，镌刻着理论的历史性内容。实践主体对世界的观察和思考，以及如何进行实践活动，受到作为知识体系的理论的制约和作为思维方式的理论的规范，也受到作为价值观念的理论的引导和塑造。哲学诠释学主张“前理解”对主体理解判断事务所具有的意义，实际上与“观察渗透理论”一样，都说明“先行具有”、“先行掌握”和“先行视见”等精神的本质力量对于现实认识活动的条件性。实践是思维与存在的交错点。理论所具有的解释、规范、批判、引导等实践功能，必将通过主体的理论经验参与到实践之中，通过主体思维对实践产生影响。正如萨维尼所言：“如果理论和实践在法学中常常被视为是完全分离甚至是背道而驰的，那么这样的观点非常没有价值。对于法学理论和司法实践而言，所不同的只是外在的职业和所获得的法认识的应用；但思维的方式和方向，以及通向它们的教育，是有相同之处的……”[11]75