法学理论的实践向度（6）

(四)法学理论具有创制功能

批判性任务是法学研究与理论自由的依据，法学不能只满足于当前制定法的规定，也不能只遵循现有的司法实践。学者的使命在于批判，对制定法规则和司法实践进行批判和修正是法学研究的必要组成部分。因此，法学理论是批判性检验的结果，具有创制裁判规则的功能。

阿列克西认为：有关法律规范和司法裁判的教义学语句具有规范性内涵。它们并非等同于描述，而是组成相互和谐的整体，在制度化推动的法学框架内被提出和讨论。[12]312、317有的法教义学语句中的法律概念甚至已精确到可以直接适用于个案的程度。法学理论的规范性内涵，使它具有充当具体裁判规则的资格，为司法实践提供裁判基准。

实践中法学理论作为裁判依据的情况有：第一，有些法学理论是裁判直接适用的根据。如2009年5月最高人民法院作出司法解释前，情势变更原则纯属法学理论，但各地法院判决均以该原则作为案件裁判依据⑦，有的法院甚至认为该原则为法律规定。⑧因此，像情势变更原则这类法学理论，我国《合同法》虽未予规定，但在最高人民法院出台司法解释之前，早已成为具有普遍拘束力的裁判规则。第二，有些法学理论是法官认定事实的依据。例如，(2009)长中民二终字第2624号长沙市中级人民法院民事判决书中，法官针对当事人要求将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条关于“情势变更原则”规定适用于案件事实的上诉请求，在判决书中便运用法学理论对情势变更与商业风险作了区分，从而保证对案件事实的正确认定。⑨第三，有些法学理论是法官推论的根据。如犯罪构成要件理论、民事法律关系构成要件理论等，均为法官推论的根据。“上位法优于下位法”，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”等法律适用原则的理论，早在《立法法》之前均已在司法实践中加以运用。第四，有些格言、谚语是具有约束力的裁判根据。例如，在1882年埃尔默案中，厄尔法官根据“任何人不得从其错误行为中获得利益”原则，认定遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权，使埃尔默丧失了继承权。[13]

此外，法理想促成司法裁判或立法的改变。现代法治观念强调法治的形式主义与实质主义并举，法律规则内在的公平正义理念，赋予了法律制度开放性与弹性。法理想往往是在规则空缺、规则悖反等疑难案件中，为实现个案正义，用于冲突状态的各项利益诉求或价值判断，具有“结果考量”、“目的取向”之性质。它深藏于作为形式的法律规范的字里行间，是法律规范的内容，贯穿于整部法典之中，受整个法律制度所设定的价值体系的统领，是人类为满足自己对秩序和安宁需要而设定的道德底线。它主要是指一些为多数人所承认的共同生活原理，如正义、衡平，及利益较量等自然法的根本原理，以追求对人的终极关怀为宗旨，因而与以理性为基础设定行为规则的法律具有一致的价值追求，法律科学也因此而成为真正伟大的学说。由于法理想既尊重人的最低限度的自由和权利，又规定人们应对他人和社会所负担的义务和责任的起始点，因而能够为司法裁判规则提供价值指向。事实上，尚未实证化的法理想，经常是通过某一范例性事件，突破意识的界阈而进入法律之中的。学说或法院将之表达出来，因其内存的说服力，迟早会被普遍承认。因此，法学理论不仅止于对司法裁判提供助力，“其最重要的任务之一是：发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。”[14]113