法学理论的实践向度（10） − 法律 − 理论大视野 − 文库 − 宣讲家网

注释：

①本文所指法学理论包括法律理论和法律学说。参照《牛津法律大辞典》，“法律理论”既指法理学，又指不同社会中的法律体系的结构、分类和组织。“法律学说”是对与特殊情形有关的法律原则、规则、概念和标准，或者对案例类型、法律秩序各领域，按在逻辑上互相依赖的结构所作的系统阐述。可以该系统及其逻辑含义为基础进行推理，例如合同对价说、禁止反言说和上级负责说。发展和阐述各种学说是法官和法学家的而不是立法者的工作，立法只论及特定的规则。参见戴维·M.沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年版，第688、336页。

②当然，仅反思30年来的法学研究，以此来评判中国法学的得失有其不可避免的视域上的局限性。毕竟，困扰我国法学与法治发展的难题是一个历史上已经存在的未决问题。如果要检讨中国法学，从中发掘出真正有价值的经验教训，放在百年来我国法学与法治发展的语境中予以通盘考量恐怕更有意义。但限于篇幅，本文将考察的范围限定在30年这个时间段。

③如有学者指出：“最近30年来的法理学选题大多来自于政治决策和指导思想中的关键词。”陈金钊：《法治时代的中国法理学——政治修辞下的法理学解放》，《学习与探索》2011年第3期。

④诸如：缺乏回答和解决法应用技术方面的实践条件，包括时间、精力与财力；缺乏必要的实证研究条件，判例不完全公开，学者难以运用所有司法判例资料进行问题式研究；从事理论研究的学者囿于学术分科而被狭窄的各部门法领域所限制，缺乏学科交叉的综合性知识，不能适应实践通用性要求；学者大部分从学校到学校的经历，决定了他们不可能深入了解实际和富有社会经验，很难要求他们的学说贴近实际；等等。

⑤《中国法学会审判理论研究会2010年年会举行》，http://news.sina.com.cn/o/2010-11-04/071118326293s.shtml，2010年11月4日。

⑥例如2000年12月8日，最高人民法院颁布的《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”而《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”显然法律和司法解释的规定有矛盾，需要法官根据法律基本制度的理论加以解释确定。参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》(2009-2010年卷)，中国法制出版社2009年版，第204页。

⑦例如，(2002)高民终字第435号北京市高级人民法院判决书中写道：“商建公司在不能确定二期用地得到政府审批转为开发用地的情况下，暂不向北郊农场支付二期200亩建设用地的土地补偿金，符合情势变更情形，不能视为违约。”(2002)高民终字第435号北京市高级人民法院判决书，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=46790。再如，(2003)丹民初字第2371号江苏省丹阳市人民法院判决书中写道：“由于双方订立合同后出现了‘非典’疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更。”(2003)丹民初字第2371号江苏省丹阳市人民法院判决书，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=48706。

⑧例如，贵州省高院判决书有如下认定：“因双方合同约定的是不变价，亦不符合情势变更的法律规定，该院不予支持。”(1999)民终字第5号最高人民法院民事判决书，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=3878。

⑨法官阐释如下：“对于具体案件的审理，应当合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。故在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”据此，法官认为该案不属于“当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，不符合情势变更的情形，因而作出裁判决定。参见《长沙市中级人民法院民事判决书》[(2009)长中民二终字第2624号]，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp? RID=283329&KeyWord=。

⑩参见《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case.asp。

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