互联网金融的软法之治（7）

3.软硬结合，实现软法与硬法的有机整合、相互转换

第一，基于互联网金融的不同的领域、不同性质、制度创制与实施的成本等因素的考量而选择应用硬法机制或软法机制。如上所述，互联网金融的活动空间并非法外之地，其许多业务已有诸多的法律规范。如对第三方支付业务而言，中央银行在《非金融机构支付服务管理办法》中已确定了各项监管标准；对于互联网理财产品的销售业务，也有《证券投资基金销售管理办法》等规定。无论是何种企业从事该业务即应遵守该规则而不能借创新之名突破法律的规范。第二，弱化实体性软法而强化程序性软法规范。传统金融监管措施更多地以实体规范为主，限定交易额度（比如发售理财理财产品必须5万元起步），限定交易对象（牌照管理），限定金融服务种类内容等，但是互联网金融创新是跨界组合，严格的实体规范被技术创新带来的模式转变虚化为灰色地带。同理，在互联网金融的软法规范中，实体性规范的功能得以弱化，程序性规范则需要加强。第三，对软法自身而言，也需要以法治的精神规制软法。除了上述增强软法的可执行性方面，在软法的制定过程中，应当强调软法制定的开放性和程序正义以及软法的及时更新等。在软法的内容上，尤其是司法、行政部门出台的软法规范，亦应遵循普通法的基本原则，如如行政法中的比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、正当法律程序原则等，以及民法中平等原则、诚实信用原则、遵守公序良俗原则等。

第四，在条件成熟时，应当及时将软法转化为硬法。这对于互联网金融领域的非法集资风险防控尤为重要。目前对非法集资的认定多存在结果化的取向，即具有社会危害性时方进行起诉、审判而对没有告诉、没有产生不利后果的集资行为，执法机关则往往置若罔闻。非法集资的认定中，非法性是构成的特征要件之一。赋予互联网金融经营者合法的金融从业地位，使从事了合法、规范经营但却因经营不善而失败的经营者有充分、合理的解释，进而非法集资罪种之一的——非法经营罪——不再适用，排除其存在非法集资的嫌疑。

4.软法之治弊端的规避

软法应该是以公共利益和社会整体福利为中心，在公众参与和协商民主基础上形成的政府规制的权力渊源。但软法之治亦有其弊端。首先，行业游说能够对监管产生潜在不利影响，造成监管俘获。尽管任何人都可以对金融监管规范的创制发表评论意见，但面对强大的互联网运营企业，公众在信息、资金和技术等方面相差悬殊，行业协会等组织容易变为利益集团的喉舌。以至于“行政机关不公正的偏向有组织的利益，尤其是那些受管制的或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益，而损害分散的、相对而言未经组织的利益，如消费者、环境保护主义者以及贫困者。”(P25-28)这对于金融知识较专业投资者更少、权利意识相对淡薄而受众广泛的互联网金融消费者而言亦是如此。其次，就目前形势而言，互联网金融企业之间竞争极为激烈，行业不正当竞争与垄断行为时常发生。再次相对于硬法的自治性和自洽性，软法在新兴的互联网金融领域自我管理方面的制度尚不健全，形式上的问题较为突出。因此，仍需通过专家学者以及舆论等社会各界的力量“不断强化制度保障，优化软法之治，按照法治化的要求，通过普及法治精神、倡导法治原则、加强审查监督，推动软法创制和运行机制的理性化”，使各企业回归金融本质，履行社会责任。