互联网金融的软法之治

随着互联网渗透率的不断提升，互联网金融在我国逐渐由一种个别现象演变为一股创新浪潮，进而成长为一个产业集群。但互联网金融从事的仍是金融业务，其作为金融的本质——“涉及货币，有涉及信用，以及以货币与信用结合为一体的形式生成、运作的所有交易行为的集合”——仍未改变。金融市场中存在着的信息不对称和不完全竞争，在这里也充分显现出来。同时互联网自身的特征加剧了尚处于发展初期的互联网金融的风险积聚，金融风险的累积如果不能及时控制并加以化解从而构成互联网金融发展的障碍。因此，互联网金融在经历了蓬勃发展的几年后，迎来了被称之为“监管元年”的2014年。今年两会期间，政府工作报告也提出了“促进互联网金融健康发展”的工作要求。一方面，面对方兴未艾的互联网金融，是否加以监管而不减损其不断创新的热度成为学界和业界热议的话题。另一方面，如何针对我国金融业“三驾马车”式垂直分业监管体制构建符合国情的互联网金融监管体系也是更是议论纷纷。软法之治作为新兴的社会管理方式为此问题的解决提供了一个崭新的思路。软法之治与互联网金融的法律规范运作有着天然的契合性。本文旨在通过对互联网金融潜在风险的揭示，结合软法之特征，探寻软法在其监督规范中的意义与软法之治机制的构建，旨在为互联网金融监管体系的成形与学界探索有所裨益。

一、互联网金融需要规范

几十年经济发展所积累的庞大的民间资本凭借信息技术革命的浪潮迸发出了新的活力，在经历了数年的发展之后而演变为互联网金融。互联网金融推动了经济我国经济发展方式的转变和产业升级，尤其是以电子商务平台为核心的互联网金融模式异军突起，其参与的广度、深度以及对社会经济的影响引起了全社会和整个金融行业的高度关注。互联网有力的扩展了知情权等金融消费者的基本权利，互联网金融也成为普惠金融的重要实现途径。

（一）互联网金融中的风险分析

随着互联网金融市场的逐步开拓和行业竞争的加剧，互联网金融企业面临的风险逐步暴露出来并呈现出复杂多变的特征。首先，虽然对部分互联网金融业务已经有了监管规范，如网络基金、保险的销售、第三方网络支付等，但对P2P网络借贷、互联网小额集资等金融形式的监管机构、方式等都尚未成型，因此该类企业面临着外部环境的巨大不确定性。其次，互联网企业的组织形态、管理的形式、风控体系等等也尚未形成一个公认的标准，加大了其内部风控失败的可能。再次，创新是互联网带给世界的核心精神。这一精神使得互联网金融不断经历着热点轮动、要素集聚、产业融合等形式，业务模式、产业形态、与实体经济的结合点等逐步扩大。这些都为互联网金融行业带来了巨大的风险。例如自去年以来，多次发生的P2P网络贷款平台的倒闭事件也引发了社会对该行业的担忧。互联网金融的风险已不容忽视。

1.法律风险

在诸多的法律风险中，容易涉嫌非法集资是最大的风险。无论是异化了的P2P网络借贷融资还是互联网公众小额集资形式其运营缺乏法律依据，现有的制度没有明确其性质而处于法律的灰色地带。现实中也出现了许多假借P2P网络平台而进行非法集资的事件，如天力贷案、郑旭东案、网赢天下倒闭事件等。淘宝上也先后出现过公开销售未上市公司股份和PE基金份额的事件。由于其向超过200人的不特定对象公开推荐、发行证券且未经审批，按照证券法两者都已构成“非法证券活动”，均被证监会叫停。除此之外，法律风险还体现在利用互联网金融从事洗钱活动、个人信息的泄露、擅自发行公司、企业债券、经营者挪用资金、职务侵占、以非法占有为目的进行虚假融资而可能构成诈骗罪或者合同诈骗罪等刑事法律风险。

2.市场、信用风险

虽然互联网金融的发展异常火热但细分各种业态的市场成熟度却参差不齐，例如第三方支付机构在行业中的布局已经呈现雏形，出现了“精耕细作”的情景；P2P网络借款平台则依然在“跑马圈地”；以阿里小贷为代表的网络小额贷款公司各自依靠集团公司的电商平台，相互之间的竞争似乎并不激烈。同业竞争、知识产权保护的风险与面对市场的垄断、不正当竞争并存。在信用比较缺失的背景下，也面临着筹资人使用虚假的身份信息获取资金、违规、违法使用贷款资金导致无力还款等风险。而造成违约或者恶意拖延之后，由于交易各方各处异地、诉讼成本高企等各种因素，也难以对违约人构成实质性惩处。热议的多数互联网理财产品利用的是同业存款市场和一般存款市场利率价格之差，随着利率市场化改革推进以及涌入资金增加摊薄收益，产品盈利空间将逐渐缩小。银行存款利率与市场利率之间的巨大差别是货币基金发展的主要动力，但其也仍存在破产清算风险。

3.经营风险

经营风险指公司内部治理不到位、程序与治理流程不完善、人员的失误或舞弊、系统的失灵或缺陷等因素造成的风险。互联网金融兼具金融企业与互联网企业的风险要素。一方面可能客户不熟悉、过量客户的网站访问等原因而造成风险。另一方面可能是来自互联网金融安全系统及其产品的设计缺陷等因素，或者内部工作人员操作失误等原因而造成较大的风险。2013年8月发生的“光大乌龙指”事件，彰显了认识这一风险的重要性。尤其是对于无准入门槛、无行业标准、无监管机构的P2P网络借贷平台行业而言更是如此。

上述的分析仅仅是当互联网金融初步发展阶段所存在的风险，更多潜在的风险也会随着其进一步成长逐渐暴露出来。互联网金融已经具有了引发行业系统性风险的可能，例如依托于第三方网络支付的货币市场基金，在短短的几个月内用户便超过了8000万，而该货币基金一旦产生基金份额赎回的障碍，就有极大的可能引发系统性风险乃至社会群体性事件。金融风险的累积如果不能及时控制并加以化解，则不可避免的出现金融危机。而且近年来，许多犯罪分子借互联网金融之名实施犯罪行为，尤其是非法集资行为持续高发。因此有必要对互联网金融进行监督管理，以维持金融安全、防范金融风险和保护人民群众财产安全。