互联网金融的软法之治（3）

二、软法治理的兴起及其与互联网金融监管的契合

（一）软法及软法之治

软法概念源自于西方法学，认为现代法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中“硬法”是指那些体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保障实施的法律规范；“软法”则指那些效结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施也能产生规范实效的法律规范。软法是由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力来保障实施。软法的主要渊源有：①国家法之外的、属于公共政策的正式规范。如在党的十八届三中全会决议中“发展普惠金融”的政策；②次国家法的民间社会自治规则，包括社会团体、企业、事业组织、基层自治组织的规范；③专业标准；④交易习惯。

软法的迅速发展是人类社会、经济的发展导致对法律需求的急剧增长与硬法因立法和实施成本过高导致法的供给严重不足的矛盾使然，也是现代社会关系和事物的多样性、复杂性、变动性与国家立法者认识能力的有限性的矛盾使然。我国经济社会发展进入新阶段，转变经济发展方式和调整经济结构的任务更加紧迫，社会结构和利益格局深刻调整，社会矛盾凸显，各种暴力性事件时有发生、群体性事件层出不穷。社会矛盾“主要表现在利益分配领域之中，其根源在于自发调节机制与国家干预机制之间的失衡。”软法的兴起也为我国社会矛盾的解决带来了新机制，软法作为社会公共治理机制是现代社会管理方式的创新。

软法之治扎根于社会，显现出强大的生命力，具有深刻的理论内涵和深厚的实践根基，对于保障社会治理和实现法治目标具有重大意义。软法治理被广泛应用于社会管理的实践，特别是在经济及其治理领域中的反映与应用更为明显。经济市场化与经济全球化引起的管理权力结构转变、公共治理模式以及协商民主理念的兴起都使软法在经济领域也产生了较大的影响。而且经济领域的软法具有“形成主体的多元性、形成程序的开放性、载体形态的多样性、规范结构的随意性、效力位阶不明显、机构化或组织化、实施方式的非国家强制性、救济方式的非司法中心主义七个特征。”例如，香港金融纠纷调解中心其之所以能够发挥作用，就是因为并非完全依靠自身的力量，也不是靠政府监管的力量，而是靠专家学者、社会各界所组成社会第三方公平公正的力量来进行纠纷的解决。再比如，亦有学者力主在我国金融消费纠纷领域导入第三方的纠纷解决机制，“唯有如此，才能充分发挥非政府组织在社会管理中的治理作用，实现社会化管理中各类社会组织的协同，通过第三方组织和机构的自治与自我管理功能，协同政府解决社会管理中包括金融消费纠纷在内的各类纷争和矛盾。”这些皆为软法治理在金融纠纷解决中的应用。