论城市作为一个行政法概念（6）

（二）市民的主体化

市民的主体化是城市主体化的价值基础，城市的行政法概念化需要行政权力的重新配置和公共自由的形成来充实其内容，行政组织的更新和再造则有助于这一内容的实现。中世纪的欧洲城市通过向国王或领主购买特许状获得“自治”地位，国王或领主不得干预此类城市的商业市场活动，不得委任法官行使司法权，城市获得市场自治以及与之相配的司法自治。 [29]但是，由于此类城市的商业活动实际上掌握在商人手中，行政又属于封建领主，内部存在不平等的权力分配，因此，即使其某些领域的活动相对国王或领主来说是“自治”的，也很难符合前述对权力自治化的描摹，无法真正实现现代意义的市民主体化。

市民的主体化需要等待法律平等时代的到来，在法律平等的时代，个人自治的理念得以彰显。如根据“辅助性原则”（the principle of subsidiarity），个人或较小的政治或社会单元在整体结构中拥有行动优先权，政府的决策理应“在最贴近民众的层级上作出”。 [30]美国宪法第十修正案则规定：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”由此可见，最低层级的地方，如城市之所以获得授权，能够行使一定权力，其根本的原因绝非城市本身的独立性和主体性需要，而是其内部市民追寻主体性的政治和法律要求。

与市民的主体化相伴随的是城市权力结构的变化以及公共自由的塑造。城市政府组织形态的多样化为市民提供了更多的选择，在行政组织层面实现了民众对政府的选择。不同的组织形态又代表着不同的城市权力结构，而市民对此的选择、变更和重组恰是其主体化的过程表现，也谕示着城市权力的渊源。面对城市问题，当下的行政组织法需要在市民主体化的情境中，将不同组织形态的法律构造、市民的选择程序等纳入研究视野，为行政组织和市民的有机融合提供规范基础，以推动城市的法律化。

行政权力的自治化则直接为公共自由的形成提供了实践空间，它不仅仅涉及权力运作问题，不是用公民参与的理论模型就能涵盖，而是需要人们将目光上移追溯，在行政组织当中寻找。市民主体化理念支配下的行政组织更新与改造，将推动市民与官僚分享城市权力，而在治理理念尤其是城市治理理念的语境中，分享权力的实践将是对城市民众最好的锻炼，这种锻炼将分布在交通、教育、市政建设等不同领域，从而最终在城市空间中形成公共自由，市民则是该公共自由的直接缔造者。因此，有关城市的行政组织法研究应该避免将目光狭隘地集中在技术官僚及其职能分类之上，跳脱出对效率、责任等形式理性术语的简单运用，逐步将权力渊源、公共自由乃至正当性等术语和价值融入行政组织的现代思考当中。

重构城市的目的是为了使其在法学尤其是行政法学的视域中显现，使其作为一个整体完成行政法意义上的概念化。惟有看得见的城市，才能构成日后理论研究和制度实践的起点，才能与城市化的现实状况相匹配，否则便将流于不成系统的问题碎片。在行政法学视野中浮现的城市既不应完全是中央层级官僚组织在地方的复制，也不能是封闭的地方官僚化结果，因此，主体化是重构之后的必然趋向，也是法律化的必由之路。市民的主体化则是主体化城市最为核心的内涵，它在重新调整城市权力结构和塑造公共自由的同时，也呼应了马克思在《法兰西内战》中对政府的想象，即管理层由普选委员组成、坚持议行合一、城市管理权归属公社等，这将实现对原有政府形态的改造，使集权政府转化为自治政府。 [31]城市在实现自身法律化塑造的同时，也将在制度实践中对整个国家的行政组织形态产生现实影响。

注释:

[1]陈映芳：《城市中国的逻辑》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第3—11页。

[2]中国城镇化率在1960年达到建国以来的最高值（19.75%），而后开始下降，在17—18%徘徊，直到1979年重回19%以上，从此开始逐年递增。

[3]有限的研究主要集中在历史、比较法和像规划、交通等零散的具体问题领域，见练育强：“近代上海城市法制现代化研究——以城市规划法为主要视角”，载《社会科学》2010年第8期；喻中：“论当代中国城市法的体系——一个比较法上的考察”，载《社会科学研究》2002年第3期；朱芒、陈越峰主编《：现代法中的城市规划——都市法研究初步》（上下卷），法律出版社2012年版。

[4]何一民主编：《近代中国城市发展与社会变迁（1840—1949）》，科学出版社2004年版，第270—271页。

[5]李玉：“中国近代市政府的产生及其研究刍议”，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2014年第3期。

[6]渠敬东、周飞舟、应星：“从总体支配到技术治理——基于中国30年改革经验的社会学分析”，载《中国社会科学》2009年第6期。

[7]现行《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”第111条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。”

[8]现行宪法第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”

[9]2013年国家统计局数据。

[10]成立伊始，前海管理局局长曾表示，管理局是国内第一个法定机构，是“企业化的政府，通过立法形式授予部分行政管理职能和公共服务职能”，参见卢丽涛、汤玥：《前海合作区：首推“企业化政府”概念》，载2011年8月22日《第一财经日报》。

[11]这种行政组织形式带来主体身份不明、权力来源缺乏足够依据等问题，既有的地方政府类型无法为承担专门职能的行政机构提供解释，有关讨论可参见熊文钊、郑毅“：试论平潭综合实验区的性质、法律地位及若干立法问题”，载《海峡法学》2012年第3期。

[12]上海自贸区全称“中国（上海）自由贸易试验区”，由名称可见其中央政策主导作用。

[13]李格：“当代中国地方政府制度的沿革和确立”，载《当代中国史研究》2007年第4期。

[14]朱光磊、张志红：“‘职责同构’批判”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。

[15]Gerald E.Frug,The City as a Legal Concept,93 Harvard Law Review 1057,pp.1059—1063（1979）.

[16]王旭、罗思东：《美国新城市化时期的地方政府——区域统筹与地方自治的博弈》，厦门大学出版社2010年版，第106页。

[17]Kimberly L.Nelson and James H.Svara,Adaption of Models Versus Variations in Form:Classifying Structures of City Government,Urban Affair Review,Vol.45,No.4,p.548（March 2010）.

[18]Lynn A.Baker and Clayton P.Gillette,Local Government Law:Case and Materials,Fourth Edition,Foundation Press,2010,p.48.

[19]Megan Mullin,Gillian Peele and Bruce E.Cain,City Caesars?Institutional Structure and Mayoral Success in Three California Cities,Urban Affairs Review,Vol.40,No.1,pp.19—20（September 2004）.

[20]Charles Taylor,Modes of Civil Society,Public Culture,Vol.3,No.1,p.98（Fall 1990）.

[21]现行宪法把居民委员会界定为“基层群众性自治组织”，由法律规定其与基层政权之间的关系，它可以“设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议”，这表明居民委员会并非“基层政权”，它位于行政组织外部。

[22]张力：“走向共识：美国协商行政立法的兴起与发展”，载《行政法学研究》2012年第4期。

[23]王青斌：“论我国行政复议委员会制度之完善”，载《行政法学研究》2013年第2期。

[24]莫于川、雷振“：从城市管理走向城市治理——《南京市城市治理条例》的理念与制度创新”，载《行政法学研究》2013年第3期。

[25]在国家层面，古德诺区分了意志的形成与执行，前者属于政治范畴，后者属于行政范畴，在现代行政国家的压力下，主体化的城市需要意志形成空间。参见[美]弗兰克·J·古德诺：《政治与行政——一个对政府的研究》，王元译，复旦大学出版社2011年版，第10—12页。

[26]Chevron U.S.A.,Inc.v.Natural Resources Defense Council,Inc,467 U.S.83.

[27]Robert Fisher,Neighborhood Organizing:the Importance of Historical Context,in W.Dennis Keating,Norman Krumholz and Philip Star,eds.,Revitalizing Urban Neighborhoods,University Press of Kansas,1996,p.42.

[28]李培林：《村落的终结——羊城村的故事》，商务印书馆2004年版，第43—52页。

[29]德全英：“城市、社团和法律——从中世纪城市兴起看西方近代宪政制度”，载《环球法律评论》2005年第3期。

[30][英]安德鲁·海伍德：《政治学核心概念》，吴勇译，天津人民出版社2008年版，第322—323页。

[31][德]卡·马克思：《法兰西内战》，载《马克思恩格斯文集》（第3卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社2009年版，第131—223页。