两会观察：权利觉醒助推刑诉法大修 保障人权写入总则（4）

强制措施的一波三折

拘留、逮捕、监视居住这类限制人身自由的强制措施，在修法的过程中，也经历了一番波折。

现行刑诉法对拘留、逮捕的规定除有碍侦查或者无法通知的情形下都必须通知家属，一审草案改为“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，指定居所监视居住的也一样。当时接受法治周末记者采访的学者都中肯地认为，一审草案实际上缩小了现行法不通知家属的案件范围，算是一种进步。

但公开征求意见期间，这一条款被一些媒体热炒，一些媒体将其误读为草案规定将使“秘密拘捕”泛滥，这种舆论影响到后来的修法进程，到了二审草案时，对于拘留和监视居住，增加规定“有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知家属”，对于逮捕，则改为“除无法通知的以外”，均应通知家属。

这轮修法引发的新一轮报道中，一些媒体又将其称为秘密拘捕条款的消失。

事实上，无论是从官方的报道还是从法治周末记者手中拿到的二审草案条文，比对可以看出，对于逮捕确实大大减少了不通知的例外，但在拘留和监视居住两项措施中，其实一二审草案的区别并不大。

对于一些学者提出在不通知家属的例外情形中，应将国家安全犯罪、恐怖活动犯罪后面的“等”去掉，以防止相关实务部门未来对此自行扩张解释时，导致滥用的危险，例外成为普遍，这种观点在二审稿中并没有得到立法部门的采纳。

事实上这种担心并非多余。法治周末记者在北海采访律师被抓案件时，其中一名律师杨在新的妻子就告诉记者，在自己的丈夫被抓后的好多天，她都不知道到底出了什么事，也没有任何部门告诉她丈夫去了哪里。当然后来全国都知道杨在新涉嫌的是伪证罪，既不危害国家安全，也不属于恐怖活动犯罪。

草案当中对监视居住的规定在一审草案公正征求意见时即遭到了来自学者和律师的猛烈批评，社科院法学研究所研究员熊秋红曾公开批评草案将监视居住搞成了变相羁押。

上海律师斯伟江认为：“监视居住本该在自己住所，但是，草案将现实中非法拘押在小宾馆、其他秘密关押点等合法化，会严重损害公民权利。在看守所毕竟是有摄像头，有其他警察监管，而在黑监狱，就没有监管。”他建议直接删除允许监视居住异地化的条款。

这种批评在二审中并没有得到立法部门的回应，本次提交全国人大审议的草案是否有会改变，接受法治周末采访的学者均表示不太乐观。

进一步明确上诉不加刑

上诉不加刑是指当仅有被告人一方提出上诉时，二审法院不得以任何理由加重被告人的刑罚，确立这一原则是为了保障被告人的上诉权。

但在司法实务中，变相的上诉加刑并不少见。

因在网上发帖曝光内蒙古鄂尔多斯市当地政府违规征地，青岛市民吴保全两度被警方跨省抓捕，第一次被刑事拘留10天，第二次被以诽谤罪终审判刑两年。

2008年，鄂尔多斯市东胜区法院一审认定吴保全构成诽谤罪，判刑1年。吴上诉，鄂尔多斯市中院以事实不清为由发回重审。没有增加新的案件事实，重审后刑期由1年改判为两年。吴更加不服，再次上诉，中院维持了原判。

此案受到社会各界的广泛批评。依照刑诉法上诉不加刑原则，由被告人提出的上诉本不能导致比一审判决更严重的刑罚，但目前二审法院如果发现量刑过轻，往往会以事实不清、证据不足为由，发回一审法院重审，被学界称为“变相加刑”。

最初就参与刑诉修法研讨的陈光中很早之前向法治周末记者透露，为杜绝实务中这种变相加刑，修订草案拟规定不能以事实不清、证据不足为由发回重审来达到实际加刑的目的。

但在一审草案中未见对此问题进行规定，陈光中也多次在参与研讨的会上提议增加上述规定。

在去年年底的二审草案中，上诉不加刑原则有了更进一步的规定，增加“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。