如何看待普通人“旁观式”法律态度（6）

但关于“事实真相”，除亲身经历者，其他人包括法律人只能凭借证据以论说。在很长历史时期，法律活动显然以证据为主要平台。证据认定，如现在法律业内通常所理解，并不在于如何对应“事实”，而在于如何相互印证以确信，经此建构法律断定的理由， [46]或用卡夫卡的话语言之，“判决根据调查而定”。 [47]法律人的证据认定，也许需要普通人的认可，但事实上后者认可从未成为前者的必要条件。没有成为，也无需成为必要条件，缘于制度上法律人具有搜集证据的优势，凭借权力可获得更多的案情信息，其活动，甚至可不断四处渗透（像《辩护人》中所说的小老鼠，只要自认为必要、需要），而这些背后，还存在制度需求—应赋予法律人如此条件以确保社会的一般秩序。 [48]此外，证据如何认定，在社会语境中，不仅不是“事实真理认知”问题，而且还是“惯习怎样形成”问题，其模式可说缘自默认、模仿、历练，需要传承以成定式，即法律人在历史实践中形成行业传统，具体言之则为“规矩”。 [49]普通人所以普通，在证据方面，则因为缺乏法律惯习。故普通人的“事实真相”理解与法律人的“事实真相”认定，其对立难以化解。法律人坚持自己的意见有其根据。

再看“法律原意”。与“真相”问题类似，“原意”也是制度需求使然。法律人特别是司法者提出“法律原意”，宣布“法律如何”，并不因为如孟德斯鸠天真所想其原为“喉舌”， [50]切实转述了立法意思（除非可对照立法者的具体解释 [51] ），而在于其被设定为“应予相信”。或如卡夫卡所说，对法律理解常会各异，“甚至阐释条文也已经成为法律了”， [52]但社会趋向“听从”法律人，尤其有最终决定权的。而从法律运作的便利看，“应予相信”的设定有其实用依据，即需要凭借权威终结关于法律含义的纠纷（法律人常是社会分工意义的权威），不能让分歧、争议无休止。此外，普通人是分散的，本身也可能形成多种意见，而在其中更难产生权威，此从侧面依然印证“应予相信”设定的制度便利。法律人的“法律原意”意见，也存在“惯习”问题，与默认、模仿、历练相关，经传承以稳固并成一定的方式，典型例子如英语国家的遵循先例（在解释制定法方面）的演进，及欧陆国家的法律解释方法的接续。故普通人还会因此“劣势”，而法律人亦有“固执己见”的理由。 [53]

此外，无论“事实真相”还是“法律原意”，虽然在普通人和法律人之间会有差异，但从较长甚至更长的历史视野看，可能彼此互换，即一定时期的普通人理解，也许变成后来法律人的理解（法律人主动接受），反之亦然。故法律人坚守自己的意见，仍从制度需求和制度便利说，还缘于实际的社会话语相互流动的历史化依据。也因此，法律人更常会自然认为，也有理由相信，自己意见虽不符合某些普通人的理解，但一定符合另些普通人的理解，即“总是符合一定的普通人的理解”。 [54]

而更关键的，在于法律人的“事实真相”、“法律原意”的认定，需要中立，还需令人必须忍耐的时间，即不偏不倚及“耗费光阴”查清证据、仔细推敲法律文本，以求可靠；而“中立”、“时间”又是滋养法律人前述“惯习”的重要因素，即在稳重、缓慢中不得不“因循守旧”，由此表现卡夫卡强调的一个经验：“一般司法官确实具有难以相信的谨慎态度”。 [55]故作为法律活动的“中立”、“时间”的替代概念，卡夫卡“法制文学”描述中的法律人“冷漠”、“低效”，是不能遗漏的关键词。