司法能动与中国司法改革的走向（2）

在英美法系国家，遵循先例是普通法的一项基本原则，是法官办案的基准。他们崇尚进化理性主义，对司法经验情有独钟，将司法判例列为法的主要渊源。他们认为： 遵循先例之所以成功，主要在于它揉和了确定性与进化性之双重功能。确定性意味着在合理的限度内，法院根据普通法的原理和规则以类比推理断案，并根据已知的技巧发展法律；进化性得到保证在于法律原则不存在永恒的权威，当一些新的案件出现时，通过司法的演进过程证明法律原则所体现的正义程度，并通过衡平的方法予以矫正，进而创造和更新法律原则。在他们看来，试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力是徒劳无益的。与此相反，大陆法系国家崇尚建构理性主义，认为人的理性是无限的，法的确定性和真理性可以通过创造一个完整的原则体系以及针对这些原则的适用所形成的有逻辑的法律解释体系来获得。所以，法官办案首先考虑的是法律条文，而不是司法前例。法国拿破仑时期的民法典第 6 条还明确规定： 法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。此条的规定明确否定了法官的立法功能，同时也否定了遵循先例的原则。比较而言，在英美法系国家，司法的功能始终是包含着法的发现、法的解释和法的判断等多重涵义，也就是说司法既是一种法的判断，也是一种法的创制。当然，也有人认为： 司法适用法律的判断，仅仅是对符合逻辑的、潜在的、预先存在的东西之一种发现。因此，判例不能创造什么( 法律) ，它仅仅是明证( 已经存在的法律) 。不过，在大陆法系国家，至少是在现代早期以前，司法仅仅是一种法的判断，法官只能严格依据成文法的规定处理诉争案件。

更值得注意的是： 1803年马伯里诉麦迪逊一案出台之后，美国建立了违宪的司法审查制度，法官有权宣布国会制定的法律违宪无效。主审法官马歇尔在此案的审理中还确立了“法律是什么? 法院说了算”的原则。此外，此案还意味着法官不仅有普通法的创制功能，而且还有宪法的创制功能( 因为1787年美国宪法没有规定普通法院的违宪审查权) 。之后，美国联邦最高法院对普莱西案、洛克纳案、格里斯案、罗伊案等的判决，表明法官对宪法权利规范的扩展和完善。同理，自 20世纪初，以奥地利和德国为代表的大陆法系国家建立了宪法法院，审查议会立法的合宪性问题，有权宣布违宪的法律无效，宪法法官的立法功能无疑突破了大陆法系国家传统意义的司法功能。所以，kelson 视宪法法院为国会的第三院，行使消极的立法权。新近的学说进一步指出： 宪法法院不仅享有消极的立法权，而且还有积极的代位立法权和立宪权，因为宪法法院通过警告性判决和裁定，宣告法律内容与宪法意旨不符，或者直接指示立法机关如何修法，或者指出立法机关立法不作为违反了宪法的立法委托，甚至以判决的方式创设了许多宪法位阶的规范等等。