司法能动与中国司法改革的走向（4）

从实践层面上看，以英美为代表的很多国家由总统或首相提请任命法官，而总统和首相作为政党领袖无不优先考虑提名本党党员；同时英美国家法律也没有法官被任命之后必须脱党的硬性规定；所以，法官的党派性是在所难免。根据达尔的研究，美国联邦最高法院平均每22个月就有一位大法官出缺，一个总统在2届 8 年的任期内，平均可以任命4位大法官，所以，美国总统利用提名权和任命权改变最高法院的价值观和政治信仰，是不争的事实。例如，在新政时期，联邦最高法院于1935-1936 年间连续否决了《全国工业复兴法》和《农业调整法》等多部新政法案，罗斯福在 1936年11 月竞选连任后，第一件事就是实施“填塞法院计划”，这样迫使最高法院由反对新政到俯首支持。又如2000年的美国总统大选，共和党的布什与民主党的戈尔因佛州选票计算纠纷，在佛州最高法院审理时，因该州有 7 位大法官是民主党人，所以戈尔胜诉；但是，到了联邦最高法院时，由于该院 9 位大法官中有 6 位是共和党总统任命的，最终的结果当然是布什胜诉。所以说，法官的中立性永远只是相对的，由于法官摆脱不了党派的操控，法官也免不了政治附庸的嫌疑。    

   二、西方司法能动的表现形式和协调机制      

（一）西方司法能动的表现形式  

司法能动或者司法积极主义，是与司法克制或者司法消极主义相对应的概念。作为一种司法现象，司法能动缘起于美国联邦最高法院 1803 年马伯里诉麦迪逊一案的判决，首席大法官马歇尔在本案的判词中首先宣布1789年的《司法法》违宪，同时指出： “法律是什么? 法官说了算”。此案的问世，预示着法官不仅仅是被动、消极、中立的裁判者，而且也是宪法的守护神，对法律和政策的合宪性有积极作为的判断权和否定权。然而，作为一种法哲学概念和思潮，直到20世纪中期，司法能动才成为一个独立的话题。根据《布莱克法律词典》( 袖珍第三版) 的解释，司法能动是指一种司法哲学，法官根据自己关于公共政策的见解以及其他相关因素，解释宪法，裁决违宪案件，不受判例法的拘束。从发展轨迹上看，在美国，司法能动的原初涵义仅仅是指法院具备了通过违宪审查对抗立法和行政两权的地位，以及结合社会公共政策裁决违宪案件等。之后，西方学者对其进行了扩充解读，泛指法官在审理各类案件中，不拘泥于司法前例和成文法规定，依据公共政策解释法律、适用法律、裁决案件，以回应社会现实和社会发展的需要。    

时至今日，司法能动已经是一个多维一体的概念，可以从不同的视角进行解读。从司法权的功能上看，可以理解为： 违宪审查意义上的司法能动、法官造法意义上的司法能动、法律解释意义上的司法能动和法律适用意义上的司法能动；从司法权的地位上看，可以理解为权力体制意义上的司法能动、诉讼职权意义上的司法能动和权利救济意义上的司法能动。更为重要的是，理解西方国家的司法能动必须注意如下几个方面的问题    在欧陆国家，违宪审查意义上的司法能动是指宪法法院的司宪能动，普通法院无权能动；在美国型司法审查国家，各级普通法院都可以能动司法( 含司宪) ，但最高法院拥有最终裁决权；在大陆法系国家，原则上不存在法官造法意义上的司法能动，英美法系则正好相反；大陆法系国家奉行职权主义诉讼理念，法官在庭审调查、事实认定、法律解释和适用等诉讼全过程中都具有能动性，但是英美法系国家采用当事人主义诉讼原则和独立陪审团制度，法官的能动性仅仅表现在法律的解释和适用，在庭审过程和事实认定等方面无能动可言。