司法能动与中国司法改革的走向（3）

（二）司法诉求：是个案正义还是社会正义      

亚里斯多德将正义分为”分配正义”和”矫正正义”;” 分配正义”就是中间，必须合乎比例，也称”比例正义”，不公正，就是违反了比例，需要矫正，”矫正正义”就是所得和损失的中间，裁判者就是中间的化身；所以，实现分配正义是立法的功能，矫正正义的功能当然是由司法来完成。从理论逻辑上看，立法的首要任务是： 将纷繁复杂的社会现象以及相互冲突的个体利益，重新组合成一个结构严密的价值体系，并通过规范和制度表现出来，以拘束社会成员的个人行为，所以，分配正义拟或立法正义，代表的是社会正义；司法的首要任务是： 通过个案审理，矫正社会个体行为对立法设定的应然价值和规范的偏离，保证受损一方当事人的利益得到赔偿和补偿，正如博登海默所言： 当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，平均正义便开始起作用(因此，矫正正义或者平均正义属于个案正义。    

按照亚里士多德的正义二分观，似乎个案正义属于司法独有的价值，但是，随着法官造法和违宪审查等习惯和制度的出现，司法的个案正义也开始受到质疑。首先，立法、行政和司法的职能分工只是相对的，在英美法系国家，法的主要渊源是司法判例，遵循先例是司法的一项基本原则，因此，裁判者也扮演着维护社会正义的角色；其次，违宪的司法审查制度形成之后，宪法法官通过宪法司法弥补立法缺失和漏洞、矫正行政过错和不当、裁定违宪的法律和行为无效，可见，宪法法官的立法甚至立宪相比立法机关的制定法而言，在实现社会正义方面，更具有权威性；再次，法官适用法律时，也不是自动售货机，司法过程包括事实认定、价值判断、规范选择、法律解释和法律适用等，历史传统、社会现实和法官前见等等因素或明或暗地影响和制约着法官的判断和选择；最后，严格意义的制定法总是具有滞后性，因为立法者的理性有限以及社会现实的复杂多变，法律设定的社会价值也需要在司法过程中更新和现实化。美国联邦最高法院大法官卡多佐十分推崇布兰代斯大法官的司法哲学，认为他的判例充满了反映时代影响、社会、商业以及政治的当前情况.庞德则主张行动中的法律无法司法，他说： 为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的,德沃金在法律帝国一书中提出了法律的整体性观念，他指出： 作为整体的法律认为法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲领。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素合在一起.在他看来，法官在解释和适用法律时，应该注意历史、现实与未来的统一，以及价值、规范与事实的融通。      

（三）法官地位：是中立的裁判者还是政治的附庸      

如何做到法官中立始终存在着价值与规范的矛盾、理想与现实的冲头，因为任何一位法官都是特定社会的人，任何一个社会总是历史积淀的存在，也是一个多元文化的统合体。历史积淀预示着法官的前见，多元文化决定着法官的偏好，所有这些问题都会影响司法权的地位和功能。一方面，法官独立是理解司法权之地位和功能的关键所在；另一方面法官独立也需要通过制度的外力拘束和法官的道德自律来强化法官的良知和责任。因此，西方国家为了保证法官的独立和中立，在法院设置、法官遴选以及法官的身份、地位和待遇等方面建立了相当完善的制度；同时，还在司法程序方面设立了限制性规则，如审判公开、回避制度等；除外，还禁止法官参与政党活动以及经营活动等。在法官的道德自律方面，通过法律家一元主义的用人原则，以提升法官的道德修为和法律良知；通过高薪制、特权制和退休不减薪等方法促使法官廉洁、清明和公正。但是，法官也是人，如何保证法官自己将生活中的自我与法律中的超我严格区别开来，让法官在审理案件时能够忘记自我，严格按照宪法和法律做出客观公正的判断，实属不易。所以，追求法官的绝对中立永远只是是一个神话。