司法能动与中国司法改革的走向（5）

（二）西方司法能动的自控体系  

西方司法能动是一个逻辑自洽的自控体系。司法独立是司法能动的逻辑起点，是最低限度的司法能动，称之为权力体制意义上的司法能动，无论是从思维逻辑上说，还是从制度运行上看，没有独立的司法，哪有能动的司法，否则，也只是$跛脚能动$，或者是胎儿躁动，违宪审查意义的司法能动是司法能动的集中表现，具有最高的权威地位和最终的矫正功能，在采用美国型司法审查制度的国家，( 联邦) 最高法院可以通过上诉审和终审权审查处理下级法院和其它法院过度能动司法的案件；在采用德国型宪法法院审查制度的国家，( 联邦) 宪法法院可以通过宪法诉讼矫正下级宪法法院和其它法院做出的各类判决，达到一种能动过度的平衡。美国式的陪审团制度，通过事实审的既判力，将法官的能动性限定在法律解释和适用的有限范围之内，从此种意义上看，在美国，司法能动，既有法官的司法能动，也有人民的司法能动。西方国家普遍都有一支训练有素的法官队伍，丰富的司法经验、娴熟的法律技巧、法律人的思维定式和道德修为等等，能够保证法官在政策与法律之间、个案利益与社会利益之间，合理取舍、综合平衡。法官造法意义上的司法能动、法律解释意义上的司法能动和法律适用意义上的司法能动等，建基于司法独立，受制于违宪审查。因此，我们可以说，西方的司法能动是一个独立、有为的逻辑自洽的自控体系。    

（三）西方司法能动的他控体系  

在西方，司法能动是一个民意传导的他控体系。在权力制约型政府体制之下，立法和行政机关联合或单独决定并任命法官，法官因立法机关的弹劾而去职。在德国，联邦法官由议会两院和司法部长共同决定后总统任命，并受联邦议会弹劾；在美国，联邦法官由总统提请国会参议院决定后任命，并受国会两院弹劾。以美国为例，联邦最高法院的能动司法永远没有摆脱国会和总统的控制，更没有超出选民的判断和社会的共识。在洛克纳时期，法院在不到 40年的时间内，宣布了近200件州法违宪，因应了民选总统胡佛的自由主义经济政策。在罗斯福新政前期，法院续行洛克纳时代的雄风，但是 1936年罗斯福再次竞选胜出，立马抛出填塞法院计划，大法官们也不得不拜倒在民意之下，从积极地对抗转为积极地支持新政方案。因此，美国学者麦克洛斯基明确指出： 当国家环境变化的时候，最高法院的兴趣、价值观和作用，经常也发生根本的变化。在美国宪政史上很难找到这样一种历史例证： 那就是最高法院能够长时间地坚定地对抗真实和清晰的公众要求浪潮。      

总体而言，西方国家的司法能动，是在民主宪政体制之内通过各种制度的协调和牵制而出现的有所为、有所不为的司法现象。可以说，在司法独立不完善的国家，司法能动只是跛脚能动或者胎儿躁动，那么，在分权制衡不健全的国家，司法能动则有可能出现司法盲动、司法恣意甚至司法独裁。