司法能动与中国司法改革的走向（8）

再次，在法律适用上，法律优位与政策补充的协调一致。自西汉以来，董仲舒的德主刑辅及以儒家的纲常礼教为核心的春秋决狱成为其后近二千年封建司法的金科玉律。因此，在中国，依照统治阶级的道德信条及据此颁订的政策办案，已成为固有的习惯。在新民主主义革命时期，战争的多变性和革命根据地的临时性，导致革命根据地形成了依政策办案的习惯。建国后至十年文革期间，法律虚无主义占了绝对上风，公、检、法被砸烂，全国的法制处于混乱缺失的状态，固有的依政策办案的习惯成为当时迫不得已的选择。在改革开放前30年，我们的法律制度不健全、不完善，计划经济时代遗留下来的问题复杂多变，因此，在刑事司法早期，我们采用了严打的刑事政策；在惩治腐败问题上，我们采用了双规政策；在应对国企改制问题上，我们采用了大调解的安民政策；在民生保障方面，我们又主张和谐司法政策。这些司法政策在特定的历史阶段起到了打击犯罪、惩治腐败、安抚民心等方面的作用，但是，政策只是一定时期的社会集体目标，过于抽象灵活，法官的自由裁量空间过大，如果控制不合理，或是法官不得已牺牲部分人的正当利益，满足另一部分人暂时的利益偏好，养成社会民众依赖政策、鄙视法律的恶习；或是放任法官违法办案，酿成无法遏制的司法腐败。在当下中国，社会主义法律体系已基本建成，法律制度也相对完备，经过 30多年的法制实践，人们也逐步养成了有法必依的思维习惯，所以，作者认为： 法律优位、政策补充是目前中国司法能动的主要原则。    

最后，在司法主体上，民主司法与精英司法的协调一致。从总体上说，目前中国司法走的是法官精英主义道路。虽然我们建立了人民陪审员制度，陪审员与法官共同组成合议庭，共同参与庭审，一并认定事实，适用法律，但是，在司法实践中，人民陪审员陪而不审、审而不决的现象仍然存在。“三五”改革《纲要》出台之后，我们推行了司法为民和司法便民的改革措施，但毕竟不是民主司法。日本近几年的司法改革主张新当事人主义，实现法律家一元制和非法律家参审制，共同协商处理案件，是否能够避免大陆法系国家陪审员制度固有的缺陷，有待观望。作者认为： 强调民主司法，就应该实行事实审和法律审分立制，在陪审团成员的选任方式上，我们不一定完全照搬英美国家的作法，而是根据案件事实的复杂性和专业性，分别设立陪审员备选库，需要时抽签选定陪审员，组成陪审团，负责事实审这一制度的建立，一方面因应了现代社会职业分工精细、行业领域专业性强的社会现实，强化了事实审的专业化程度，减少了法官认定事实的专业障碍；另一方面加强了司法的民主监督和人民司法的主动性和积极性，有利于法院和法官解释和适用法律的能动性、可控性和合理性。