同案同判：法律义务还是道德要求（14）

(一)辩护根据3:作为公共判断的司法裁判     

在日常生活中，我们每个人都会做出各式各样的判断，例如“我应当接着写这篇文章、而不是看电视”，“任何人不应当违反规则”等等，其数量不胜枚举。我不知道你是否发现，刚才的两个判断在性质上明显不同:前一个是私人判断或者个人判断，它是指向自我的;而后一个判断具有鲜明的公共性，它是指向他人的。显然，如果我们可以说司法裁判也是一个判断，那么因为它必然是指向判断者(法官)之外的主体，所以它一定是公共性判断。那么公共判断和私人判断有什么区别?它又怎样与同案同判关联起来?这需要进一步考察私人判断的特点:第一，它往往是基于个人偏好做出的，例如我认为橘子是最好吃的水果，你认为红烧肉是最好的菜品。很明显，这样的判断就是基于个人的偏好做出的，但是却并不因此而应受谴责。这是因为，私人判断主要是隐私和自由的领域，是任何其他人无法置啄的部分。第二，私人判断的做出无需以提供适当理由为基础。当我说“橘子是最好吃的水果”，并且我会以“我就是这样认为”来回答所有的疑问，这样的回答其实并不是在提供理由，而且这样的回答不能被认为是强词夺理的，因为私人判断原本就不需要理由。甚至就连私人判断的转变也是无需提供理由的，例如原来不喜欢韩剧的人可能突然沉迷其中，这个转变并不需要理由的参与。      

然而，指向他人的公共判断，却既不能是基于个人偏好做出的、也不能是无法提供理由的。否则，这样的作法就会因为判断者的个人偏好成为不公平的判断，而公平原本是公共性的必备组成部分;这样的作法也会因为缺乏合适的理由，没有办法成为大家共同遵守的标准。所以，公共判断既需要限制个人偏好，又需要提供理由。如果将司法裁判视为一种指向他人的公共判断，[52]那么它同样需要满足这两项要求，即司法裁判不能是法官基于个人偏好做出的，也不能是缺乏正当理由的任意决定。这样一来，同案同判就显得重要起来，它扮演了双重角色:一方面，同案同判要求法官必须限制个人的偏好，不能因为自己的私人评价，随意背离既有的生效判决;另一方面，同案同判成为法官所依赖的一种理由，他借此说明自己的法律判断是有依据的。虽然同案同判因此有了评价司法裁判的机会，但是我们必须小心它的限度，此时的同案同判只能是一个“弱主张”。理由有二:其一，同案同判并不是同时实现既非个人偏好、又有理由依据的唯一选择，任何的公共性标准都能实现这个目标。同案同判只是公共性标准当中的一个类别而已，此外至少还存在着公开、可普遍化这些其他的标准。其二，就像前面关于自由裁量的讨论一样，个人偏好只能限制而无法禁绝，因为法律当中必然包含的自由裁量，实际上就是要求法官此时只能基于个人判断做出决定。虽然从宗旨上，还是要求法官尽可能不运用基于个人偏好的私人判断，但对此其实并没有任何足够有效的限制。基于这些考虑，我们就可以说，虽然司法裁判是一种与同案同判有密切联系的公共判断，但是此时的同案同判依然是一个可被凌驾的道德要求。      

(二)辩护根据4:对裁判合理预期的保护      

前面已经提到，司法裁判的主要功能是通过对个案的处理，以具体化的方式为人们未来的行动树立基本准则。这是因为:法律总是具有程度不一的抽象性，因此普通民众在面对法律时，通常并不十分清__楚法律到底对他们提出了什么样的要求。此时，司法裁判以个案的方式将抽象的法律具体化，这不但降低了他们理解法律的成本，而且也使得他们更加清楚的掌握法律的具体要求是什么。由此就可以解释，为何人们会越来越多的关注个案裁判，他们实际上并不主要是受到案情的吸引，而是因为他们会由此去想象当自身处于同样的情形中，法律会给出什么样的判断、自己最为恰当的行动选择是什么。简言之，民众并不是以“旁观者”的心态面对个案裁判，而主要是以“虚拟参与者”的方式投身于案件裁判当中。[53]如果我们用更为理论化的语词来描述这种虚拟参与者的态度，可以称之为对裁判的合理预期。同时，由于这些预期通常不能被打破或随意改变，所以它又可以被叫做受保护的合理期待。受保护的合理期待实际上体现的就是法律的可预测性价值，它要求法官不能随意背离过往法律传统给出的决定。将这些部分凝聚在一起就会发现，它们最终均指向了同案同判这个司法标准。因为同案同判的意思是说，在当事人a所涉及的A类案件中，法官给出了B的判决，那么在当事人b、c、d参与的A类案件中，法官也得给出B这个判决。其中的“A类案件应给予B判决”，不仅仅表现在当事人a所涉及案件中，而且它也是b、c、d给予该案件所得出的受保护的合理预期，同时法官在未来的同类案件中没有背离“给予B判决”的传统，我们就可以说法律或司法裁判由此具备了可预测性。对比司法裁判的公共性对同案同判的支持效果可以发现，受保护的合理期待对同案同判的支持力度更高。[54]