同案同判：法律义务还是道德要求（15）

尽管受保护的合理期待支持力度更高，但是由于以下原因，它也只适于支持“弱主张”。其一，受保护的合理期待本身受保护的程度与合理的程度是有限的。这并不是说，我认为需要去考虑哪些期待是合理的、哪些受保护的程度是最高的。我认为最重要的反驳角度，是证明受保护的合理期待本身不能成为案件裁判的根据，这会带来将其排除于司法裁判的构成性义务之外的效果，由此同案同判就只不过是一种可被凌驾的道德要求而已。具体而言，虽然合理期待对于法律实践有非常重要的作用，但是我们并不能因此认为未来的案件就是因此做出的。很难想象，当我们问一位法官“为何对当事人b的A类案件做出B判决”时，他会说“这是因为当事人a的案件已经给予了B判决，且当事人b因此获得了受保护的合理期待”，他的理由通常只能是“法律的规定就是如此”。由此可见，受保护的合理期待并没有获得裁判根据的重要地位，它并不是法官给出相应裁判的法律根据或者构成性的法律义务。[55]因此，受保护的合理期待所支持的同案同判，当然也就只能是一种被凌驾的道德义务。第二，过分尊重受保护的合理期待，将会付出法律僵化性的代价。满足受保护的合理期待并不是无成本的，它在实现法律可预测性的同时，必然会导致法律的僵化。两者之间是正比例关系:越满足受保护的合理期待的要求，法律具有越高的可预测性，同时其僵化的可能性越大。通常而言，法律的僵化是必须尽可能要克服的，这会导致法律体系无法因应社会的变化、难以面对社会多元的情形。[56]因此，法官在考虑受保护的合理期待与同案同判时，通常是以实质权衡的方式来判断，在特定情形中到底应当优先满足法律可预测性的要求、还是尽量避免支付法律僵化的代价。无论法官最终做出了什么样的选择，这都意味着受保护的合理期待本身都是可被权衡的价值，它们也就有了被其他的价值凌驾的机会，所以同案同判尽管仍然非常重要，但是这种重要性也只能使其成为一种“弱主张”、而不是无法凌驾的“强主张”。   

(三)辩护根据5:正义应当以可见的方式来实现     

本节一开始我就说，用以支持同案同判的后三个理由拥有一个共同的来源，即司法裁判最重要的功能在于通过法律的具体化为未来的行动树立标准。本节的讨论顺序就是依照着对这个来源抽象程度不同的解说而依次展开。其中，司法裁判的公共性最为具体，对裁判合理预期的保护处于中间的环节，而正义应当以可见的方式来实现则处于最为抽象的程度。如果不借助法律的可测性来说明受保护的合理预期的重要性，我们往往会在更为抽象的领域寻找支持，那么就会说它是正义要求的合理组成部分。前面已经说过，正义之类的抽象概念具备空洞形式，很容易导致所有人都打着正义的旗号、却各行其是的恶果。所以，要在主张正义这个终极价值的同时还要避免各行其是的恶果，同案同判这个标准就变得重要起来，它正好能够满足了“正义应当以可见的方式来实现”的要求。这种满足主要体现在两个方面:第一，较为简单的方面是，同案同判实际上是“同等情况同样对待”在裁判领域的具体化，因此同案同判本身就体现了正义准则、尤其是平等原则的要求。第二，较为复杂的方面是，同案同判要求法官在处理待决纠纷时，需要考虑过去对于类似案件的裁判，这就使得正义准则被以可见的方式展现在人们面前。换言之，此时我们不但受到正义准则本身所拥有的道德价值的吸引，而且还可以去观察正义准则在实践中的具体表现，这就克服了不同人基于各自的立场对于正义准则的差异化理解。也就是说，如同公共判断一样，它也要求尽可能限制私人判断的偏好属性。所以马默总结道:“正义应当以可见的方式来实现”拥有双重价值，它在认识上的价值是反对潜在的偏见，它在符号上的价值则意味着平等。[57]  

然而，“正义应当以可见的方式来实现”所能支持的只是“弱主张”，除了前面已经提到的“个人偏好无法完全根除”的理由，下面我将给出一个全新的理由，即正义并不仅仅要求同案同判，很多时候真正公平的对待往往需要建立“区别”或者“差异”的基础上。[58]例如，在性别的公平问题上，真正的平等对待通常不应当建立在无视性别差异的基础上，男女卫生间面积的不同，反而可能是对平等更为实质化的保证。同理，以不同的税率来面对低收入和高收入的群体，这往往也是公平的最佳要求。依照这个逻辑，同案同判虽然经常会以可见的方式落实正义，但是如果一个不同的判决可能以更好的方式来实现正义的要求，法官此时并没有理由拒绝做出违反过去实践的全新判断。因此，在面对更为实质化的正义要求时，同案同判有时反而是阻碍正义实现的借口，所以我们不能过高估计它对于同案同判的支持。