同案同判：法律义务还是道德要求（16）

  六、结论———对司法裁判一般性质的初步反省   

这篇文章所欲解决的核心问题来自于经验上的困惑:一方面，我们都认为同案同判是值得尊重的司法要求;另一方面，我们又认为给予某些情形以特殊对待是正当的。那么怎样面对这种困惑?从案例指导制度引申出的“强主张”认为，由于同案同判是一个法律义务，所以只有在说明它们并非“真正同案”的基础上，才可能肯定特殊对待的正当性;由“药家鑫－李昌奎案”中引申出的“弱主张”给出了不同的说法，即同案同判虽然是重要的价值，但它只是一个与司法裁判相关道德要求，因此只要成功证明它被其他的标准所凌驾，我们就有了给予特殊对待的正当理由。通过仔细审查支持“强主张”的两个辩护根据，由于它们均存在严重的理论缺陷，所以“强主张”在理论上无法成立。而其他一些辩护根据只能支持同案同判的“弱主张”，所以它才是理论上妥帖的说法。至此，我们可以比较成功的回应那个困惑:同案同判的确是非常重要的司法要求，但是它并未到达“法律义务”的程度，只是可被凌驾的道德要求。一旦有了这个判断，对于案例指导制度与“药家鑫－李昌奎案”，也就有了更明确的答案:第一，由于案例指导制度必然蕴含着同案同判的“强主张”，所以它一定是错误的制度设计，即使将它与同案同判的“弱主张”关联在一起，这样的作法也因为冗余而毫无意义，因为即使在没有制度化设计之前，案例也拥有“非正式法源”的地位。第二，对于“药家鑫－李昌奎案”而言，理论上讲，他们均既可被判处死刑、又可被判处死缓，同案同判并没有要求法官一定负有要将他们判处死刑的法律义务，当然法官此时必须举出其分量足够凌驾在同案同判之上的理由才行。     

现在，这篇文章还遗留两个尚未解决的、但却非常重要的问题:其一，既然同案同判不是司法裁判的构成性法律义务，那么什么样的标准才扮演了这个角色?其二，既然同案同判可被其他的道德要求所凌驾，那么其他的道德要求是什么?凌架的条件又是什么?就像文章开始部分谈到的那样，这两个问题关系到司法裁判一般属性的某些基本判断，限于篇幅，接下来我将简要的处理它们。先来看第一个问题。虽然并未在文章中以明确的方式表达，但是细心的读者应当能够发现，我认为的构成性义务实际上就是“依法裁判”这个标准，这也是司法裁判涉及的唯一的构成性法律义务。其他任何与司法裁判相关的道德要求都不能凌驾在这个标准之上，否则，法官的决定就不再能够合理的称为“司法判决”。不过，这个回答会面对一个重要的批评:既然法律具备弹性的空间所以需要具体化，那么依法裁判实际上不过是虚妄的想法而已，因为同案同判以及其他的道德要求就会在法律模糊的情形下，扮演明确法律要求的角色。此时，到底法官在“依法裁判”，还是在“同案同判”，似乎只是说法上的不同而已。不过，基于以下理由，我依然认为只有“依法裁判”才具备这个地位:一方面，即使同案同判的确起到了明确法律意义的作用，但是它必须还要打着依法裁判的旗号，此时你必须说“这就是法律上的要求”，而不能仅仅说“这是基于同案同判的要求”;另一方面，除了同案同判以外，还有其他的道德要求会影响到法律的意义，它们会与同案同判形成竞争的关系，此时到底应当运用哪个道德要求并不是由其自身决定的，起码在门槛意义上，它们必须要满足“依法裁判”这个要求。瑓瑩所以，即使同案同判以及其他的道德要求的确会影响到法律的含义，但是这样的作用必须以符合“依法裁判”的方式才能得以发挥。