同案同判：法律义务还是道德要求（17）

至于最后一类问题，我认为它们背后其实隐含着一个“元问题”(meta－question):需要讨论“同案同判”的道德要求何时被凌驾吗?只有在此获得肯定性的答案，才会面对这样更为具体的问题:其他的道德要求是什么?在什么样的条件下它们可以凌驾于同案同判之上?然而，在我看来，那个“元问题”恐怕只能获得否定性的答案，即我们根本就不需要讨论“同案同判”的道德要求何时被凌驾。理由有三:第一，与司法裁判有关的道德要求是多样的，理论上根本无法将它们全部列举出来。第二，“被凌驾”的判断高度依赖情境，因此不但“在特定案件中到底有哪些道德要求在起作用”这本身就是情境化的判断，而且凌驾的条件同样也依赖于情境，事先根本就无法设定固定的情境，因为此类作法会使得那些道德要求由此不再处于同一位阶。第三，因此“被凌驾”涉及的唯一要求是，只要能证明另一道德要求拥有更高的分量即可，此外别无其他的条件。所以，根本无需事先就去讨论与司法裁判相关的道德要求有哪些，也无需讨论它们可以凌驾于同案同判之上的确切条件。我们最需要记住的反而是:包括“同案同判”在内的与司法裁判相关的诸种道德要求，永远也不能凌驾在“依法裁判”的构成性法律义务之上。  

【注释】 [1]这并不是周延的表述，具完整含义应当是: 1.同案应当同判; 2.异案毋需同判，为行文方便，将后简化为“异案异判”。

[2]由此可理解为何相关论著均关心判例与案例之差别，如果将其定性为案例，将不会危及成文法体系。

[3]Lon L. Fuller，The Morality of Law，revised edition，New Haven: Yale University Press，1969，pp.65 － 70。

[4]刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。

[5]张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，载《学习与探索》2012年第3 期。

[6]由此才可以理解为何这一制度会存在着违宪的风险，因为虽然最高法院并未明确将指导性案例视为正式法源，但“应当参照”之类用语必然会使得指导性案例具备这样的地位，而《立法法》中并未将它规定为正式法源，所以这一制度恐将违宪。

[7]Scott Shapiro，Legality，Cambridge，Mass. : Harvard University Press，2011，pp.161 －168，172－176。

[8]由于两案的案情已众所周知，所以在此不赘述。另外，本文所称的“李昌奎案”指的是云南高院对李昌奎做出的死缓判决。

[9]此处的“合并处理”并非诉讼中的并案处理，而是对“讨论‘李昌奎’案通常必然会谈及‘药家鑫’案”这个事实的简称。

[10]周详:《罪刑法定主义视角下“赛家鑫”案再审问题之剖析》，载《法学》2011年第8 期。