同案同判：法律义务还是道德要求（2）

  一、“同案同判”的实践姿态      

在文章的开始部分，我们很有必要到法律实践中，去进一步观察其中所展现出来的同案同判到底是什么模样。我将选择案例指导制度与“药家鑫－李昌奎案”作为观察的对象。选取这两个例子的主要原因有两个:一是基于典型性的考虑，即它们是从制度和个案的不同方面体现出了同案同判，所以可以比较全面的展现出这个要求在我国法律实践中的完整面目;二是因为它们所展现出来的态度相当不同，通过细致的分析有可能进一步明确我们所面临的难题与出路。  

(一)案例指导制度与同案同判      

自最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》中提出“建立和完善案例指导制度”，到2011年最高人民法院公布第一批指导性案例，案例指导制度已经成为中国司法实践当中一个重要的部分。当案例指导制度本身仅是某种构想的时候，理论上的相关争议就已经出现了。反对者往往从质疑案例的效力入手，并且结合中国实在法体系的成文法性质，来说明它难以与此保持一致。[2]而支持者却会强调案例指导制度具备的明显优点，例如它能够弥补实在法体系的不足、有效拘束法官的自由裁量、节约司法成本等等。不过，无论我们怎样看待案例指导制度，“统一法律适用”都将是其中最为明显的优点，这是一个就连该制度的反对者都无法忽视的优点。《二五改革纲要》中更是明确指出:案例指导制度的作用，就在于“统一法律适用标准”。法律适用的统一，本身就是法治(制)统一的必然要求。法治(制)统一至少包含两项内容:从静态法体系的角度而言，它意味着要确认并维持法律体系的内部的自洽性，即法律内部不能有明显的矛盾、对于法律条文或法规范的理解与解释必须大体一致;[3]从动态法实践的角度而言，法治(制)统一意味着法律适用上的统一，即在特定的国家，不同法院的法官或同一法院的不同法官对于相同的案件，不能给出差异明显甚至完全相反的裁判，同案不同判的情况必须被禁止。[4]因此，一旦将“统一法律适用”视为案例指导制度最重要的优点，那么它必然要求在司法实践中来落实同案同判。所以，才有论者进一步主张，案例指导制度所追求的价值目标就是“同案同判”。[5]     

如果“案例指导制度主要是围绕着同案同判被设计出来的”这一点没错，那么我们就需要考虑这样的问题:案例指导制度所肯定或者确保的是一种什么样的同案同判?我认为，这其中蕴含的是一种有关同案同判的“强主张”(strongclaim)，即“同案同判”是不可放弃的司法要求。之所以做出这个判断，主要依赖于两方面的理由:第一，基于相关的法律文件，我们可以给出上述断言。其一，最高法院在《关于案例指导工作的规定》的第七条中明确规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。其二，2011年《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》中，在裁判要旨之后的“切实发挥好指导性案例作用”部分，进一步强调说“严格参照指导性案例审理好类似案件”。虽然以上两个文件中，并未使用“同案同判”这个术语，但是其中所展现出来的相关态度仍然十分明显，“应当参照”、“严格参照”以及“类似案件”之类表述的准确含义必然是:起码在公布指导性案例之后，必须按照指导性案例来实现同案同判;换言之，在公布指导性案例之后，不得背离该案例来裁判，[6]这其中所体现的必然是“同案同判不可被放弃”的强要求。