同案同判：法律义务还是道德要求（4）

由于讨论工具尚未成型，现在还不是详细讨论“药家鑫－李昌奎案”的时候。不过，这并不妨碍我们以如下方式展开思考:一旦结合案例指导制度当中所展现的关于同案同判的强主张，那么“药家鑫－李昌奎案”之中的同案同判问题能否因此获得更为合理的说明?为了表示对司法机关的尊重，首先假设两案的终审判决是正确的———他们均应当判处死刑，那么我们能否基于同案同判的“强主张”给出合理的回答?对于药家鑫案与过往的司法惯例而言，唯一可能的理由是:药家鑫案与已决的同类判决并不是“真正的”同案，所以可以做出不同的判决，并且这样的做法没有违反同案同判的要求;对于药家鑫案与李昌奎案而言，唯一可能的理由是:它们是真正的同案，基于同案同判的要求，应当做出相同的判决;这两个主张蕴含着对李昌奎案与过去已决的故意杀人的死刑判决之间关系的看法，即李昌奎案与它们并非真正的同案、而与药家鑫案是真正的同案，所以这样的做法同样没有违反同案同判的要求。简言之，如果坚持同案同判的强主张，我们只能去思考药家鑫案、李昌奎案与过去已决的故意杀人的死刑判决到底是不是真正的同案，因此我们必须进一步提出真正的同案与不真正同案的区别标准。以上这些复杂看法，是基于同案同判的“强主张”所能给出的最佳答案，这也是讨论者通常所思考的方向。  

但是，这些回答自然吗?我觉得未必，即使的确能够提出药家鑫案与李昌奎案是真正同案的标准，那么这个标准为何就可以将过去已决的死刑判决排除在外?有什么理由一边说药家鑫案与李昌奎案是真正的同案，同时又说它们与过去已决的死刑判决并非真正的同案?[14]无论给出什么样的理由，这些回答都将是笨拙的。在我看来，一个更好的回答可能是:首先，确认同案同判的“弱主张”(weakclaim)，即它是可被其他司法要求凌驾的标准;其次，肯定药家鑫案、李昌奎案与过去已决的死刑判决的确是同类案件;然后，只要证明其他的司法要求比同案同判更为重要，那么即使在其中给出了不同的判决，这样的做法也是妥当的。显然，在我看来更好的那个答案，首先就弱化了同案同判这个要求，这与案例指导制度中所确立的“强主张”形成了鲜明的对比，它不再将同案同判视为不可放弃的司法标准。     

  二、同案同判的概念化处理   刚才是从法律实践的层面上，来观察同案同判这个司法要求在其中表现出来的具体形态，得出的结论是:同时存在着关于同案同判的“强主张”与“弱主张”。不过，要想澄清对同案同判的认识，必须要依赖接下来的概念化处理夯实论辩的基础。  

(一)同案同判的场合与基本要求      

法官什么时候才需要考虑同案同判?当事人什么时候才会拿“同案同判”来评价自身涉及的案件裁判?显然，当法律事先做了事无巨细的规定，同案同判就不是应当考虑的司法要求;换言之，只有当法律规定本身具有弹性空间，或者法官在适用法律时必须借助裁量或价值判断时，同案同判才变得重要起来。简单说，同案同判是与裁量伴随的司法要求。马默曾经总结了同案同判起作用的三种场合:法官有两可的选择、法官需要在不可公度的价值中进行选择以及法官面对与法律相关的道德模糊的情形。[15]