同案同判：法律义务还是道德要求（3）

第二，较为理论化的理由来自于对案例指导制度之基本属性的判断。在我看来，案例指导制度是一种“制度化的社会实践”。当特定目标吸引了不特定的人进行协作时，我们就可以称之为社会实践，自发形成的读书小组就是这样的社会实践。其中，目标与协作这两个要素，不但是社会实践得以存在的基本条件，也是一个实践区别于另一个实践的标志;否则，我和你只要在读同一本书，那么我们就构成了同一个实践。特定社会实践并不必然是制度化的，不过，它要想克服松散化并在相当长的时期内持续存在，通常都会向制度化的实践转变。特定社会实践向制度化的方向转变，并不是因为其中所蕴含的“目标”发生改变，而是因为制度化的社会实践通常具备更好的工具性效果，即相较于非制度化的社会实践而言，这种实践不但能够更好的实现那个目标，而且还以制度化的方式进一步强调和确认那个目标，使得该目标很难被轻易放弃。粗略而言，制度化的实践至少包含三个基本要素:其一，角色分派或者分工的制度安排，包括可能会形成的某种等级结构。其二，必须要有某种程序性的安排，以规范该种实践的__参与和退出及其得以展开的基本过程。其三，无论是角色分派还是程序安排，都需要一套相关的规则体系。[7]依照这些标准，松散的读书小组要想转变成制度化的读书会，至少在角色分派上要明确特定人员担任“召集人”的角色，同时还要明确读书会研讨活动开展的具体形式和程序，此外还要有一些尺度不一的规则来保障以上这两个方面。一旦满足了这些条件，我们就可以说:读书会已经成为一种制度化的实践，不过其中原本拥有的“读书研讨”的目标其实并未改变，反而以制度化的方式得以进一步的确保。同理，我们也可以非常确定的说:案例指导制度一定就是某种制度化的实践，因为以上三个方面得以呈现:最高法院之指导性案例发布者的角色分配、指导性案例得以筛选的过程以及《关于案例指导工作的规定》中所载的诸种规则。现在，接续前面的讨论，如果我们可将“同案同判”作为目标赋予这个制度化的社会实践，那么案例指导制度不但可以更好的落实“同案同判”的目标，而且还会进一步强化它本身所拥有的重要性，使之成为不能被轻易抛弃的部分。所以，我们才会比较有把握的说:案例指导制度这种制度化实践所展现的是有关同案同判的“强主张”，即同案同判是不可被放弃的目标。     

(二)“药家鑫－李昌奎”案与同案同判先要说明的是，本文所要讨论的既不是药家鑫案、也不是李昌奎案，[8]而是将两案合并处理之后的“药家鑫－李昌奎案”。[9]因此，原本两案中各自独立的问题，不再是本文讨论的对象，如药家鑫案(可能)涉及的阶层对立问题，李昌奎案涉及的邻里纠纷这样的熟人共同体的问题。将这两个案件合并讨论并非我的首创，起码社会民众在关心裁判时间在后的李昌奎案时，通常都会联系裁判时间在前的药家鑫案，他们将李昌奎叫做“赛家鑫”就是明证。[10]我们当然可以从多个角度来观察“药家鑫－李昌奎案”，例如去讨论其中的民意与司法之间关系、或者其中涉及的死刑存废或我国刑事政策到底是“少杀慎杀”还是“从严从快”。不过，“赛家鑫”这个称呼本身就足以说明，将它们合并讨论的主要理由就是其中涉及的“同案同判”问题:既然杀了一个人的药家鑫已经被判处死刑，那么云南高院有什么理由将杀了两个人的李昌奎判处死缓?[11]这种朴素的发问方式背后，体现的是同案同判的道德直觉，这两个案件都是杀人案且杀人较少的罪犯已被判处死刑，那么杀人较多的罪犯当然也要判处死刑，否则就会因为违反同案同判成为错误的判决。[12]当然，这非其中唯一可能涉及的同案同判问题。必须注意到，在药家鑫案之前，我国存在着一个司法惯例:故意杀人的且自首的话，通常应当被判处死缓、而非死刑。所以，云南高院可以用“同案同判”的方式来证明自己的做法并没有明显错误，将李昌奎判处死缓的做法符合了药家鑫案之前的司法惯例，所以这样的做法并没有违反同案同判。云南高院事实上也是这样做的，它们给出的理由就是因为“李昌奎有自首情节”。[13]依照同样的逻辑，云南高院可以进一步主张:药家鑫案由于违反了之前的司法惯例(违反了同案同判)而成为错误的裁判，尽管云南高院事实上并没有这样做。