王兆雷：关于法治建设的几点理性思考（5）

当前我国法治建设的困境

我举两个著名的案例。在法国，一个12岁的小男孩在玩假手枪的时候被警察枪杀。怎么解释这种现象呢？这就是执法过度了。2013年，甘肃天水张家川县公安局刑拘了一个16岁的初中生，事情经媒体报道后，全国哗然。16岁的少年要以教育引导、疏导教化为主，所以不能完全用法律和刑法去治一个人、治一个地方、治一个国家。我们在依法治国的同时，还要以德治国，坚持以人为本。所以我们在制定政策和法律的时候一定要考虑到人性，考虑到人文关怀，要将人情、人文关怀、法律、党性等几个方面融会贯通，只有这样我们制定的政策才能让党放心、让人民满意。

党的主张就是全心全意为人民服务，因此一切都要围绕党的宗旨来进行。在新加坡有一种刑法叫鞭刑，受过鞭刑的人，身上的痕迹是除不掉的。西方国家一直在攻击新加坡使用鞭刑是缺乏人权的表现，但是新加坡的鞭刑一直保留到现在，并且对于规范社会秩序有很大的作用。

1990年，美国一个男子在新加坡的公共场所涂鸦，被法官判处执行鞭刑六下，当时这个消息震惊了世界。后经美国政府出面协调，这个青年在1994年被执行了四下鞭刑，这件事也造成了新加坡和美国的一个外交小摩擦。中国一男子签证到期仍然留在新加坡打工，后来被警察查到，被判处鞭刑四下并被遣送回国，回国后该男子说，我想这辈子都不会忘记新加坡，因为他在让我领略了天堂般的繁荣和富庶时，也让我体验到了地狱般的痛苦和酸楚。

美国总是认为他们的法治是最健全的，但是美国却发生了多次枪杀黑人事件。在美国密苏里州弗格森，18岁黑人学生迈克尔·布朗被警察击毙，而枪杀黑人青年的白人警察未遭起诉，由此引发了大规模的抗议活动。可见，美国现在遇到了一个法治困惑，就是种族问题怎么解决。

“法律移植派”与“本土资源派”的争论是法律中存在的一个现实现象。法律的移植是指不同文化背景下各国法律间横向的相互借鉴、吸收、利用和移植，主要是指发展中国家移植发达国家的法律制度。但是，中西文化是有区别的，他们的文化根基不一样，如果直接将不同文化背景下的法律完全移植过来，肯定是不行的，也是不现实的，更不是客观的。

法律的本土资源论中包括：第一，文化性质论，中国文化的特质是礼教型的，不可能诞生出法治，因此要进行变革，这方面的代表人物就是梁漱溟；第二，同情理解论，强调同情和理解是无可奈何之举，代表人物是梁治平；第三，科学法文化论，认为在中国，现代化的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中创造出来，代表人物就是朱苏力。

正义可以分为两种——实质正义和程序正义。中国人追求实质正义，西方人追求程序正义。比如经过法庭、经过辩解的就是程序正义，虽然看上去是为真理而战，但实际上却要受到很多因素的制约，比如金钱、法官的态度、政治的干扰等。而中国人追求实质正义，求的是天地良心，做事做人要讲道理，不能干缺德的事，不能干昧良心的事，不能干违背人性的事情，求一个心安理得。

传统文化中提出的“法理不外乎人情”，这个“人情”指的是什么呢？人文关怀是最基本的。孟子说：“善教得民心”，法律也一样，如果是善法、良法，那肯定也会得民心的。

我国的法治路径经历了继承、借鉴、移植的过程。比如我们的海洋法律就是移植的，因为有国际贸易的存在。中国的传统社会并不是重点发展海洋贸易，但是现在，我们进行的很多国际贸易都要遵循相关海洋法规和国际法。