张淑芳：论公众诉求表达机制的法律建构（2）

第一，使公众诉求表达方式具有法律依据。公众诉求表达在现代社会中的运行和存在与社会机制和社会过程中的权利与义务有着密切的联系。这个权利与义务不单单与公众自身的利益有关，与其他社会机构的权利与义务亦必然地联系在一起，与相关政府机构的职责及其权利和义务也不可分割。公众在社会中的权利与义务在不同的社会形态之下受不同的规则约束。以我国为例，计划经济体制之下，有关社会权益的调节机制是政策与行政命令，如果某方面的权益关系有相关的法律规范调整，也是次要的调节规则。在公众与政府之间的权利与义务关系中，行政政策和行政命令更是起决定作用的调节规则。事实上，我国在计划经济体制下建构的诉求表达制度不一定是法律化的制度。以计划经济体制下起重要作用的信访制度为例，其建构不是法律制度使然，其运作亦不是法律所使然，通过信访制度解决纠纷的效果更没有法律上的效力。这便导致有些通过信访制度完成的诉求可能对于大多数社会公众并不重要，而对社会公众起决定作用的诉求常常不能通过信访制度来解决。我国目前存在的诉求表达机制中有相当一些都是计划经济的产物，而且运行亦有计划经济的特色。例如，一些地方的人民调解制度、农村基层组织的社情民意反映制度等。换言之，我国公众诉求表达的路径和形式就目前状况来看，离法治国家的诉求表达水准还有一定的差距。自1999年宪法第13条修正案将建设社会主义法治国家的原则确立以后，法治国家的内涵在我国不断深入，公众诉求表达的形式、路径、实现过程也必然成为法治内容的构成而被关注。我们建构公众诉求表达机制就是要使公众诉求表达中的权利与义务存在于法的范畴之中，使公众的每一次诉求表达都有法律上的依据。这样说是因为，我国目前的一些诉求表达缺乏法律上的支持，这对于公众与国家政权机关都是不利的。公众的某一诉求表达若无法律依据很可能被划归到违法行为之中，事实上存在于所谓诉求表达中的违法行为并不少见。国家政权机关亦难以在无法律依据的情况下正确对等公众的诉求表达，这也是法治实践中的一个普遍现象。这里的关键问题是每一种诉求表达方式都应当得到实在法的认可，对于没有实在法认可的诉求表达方式或者实在法禁止的诉求表达方式应当不以合法行为论处。例如，一些人通过串联的方式对政府部门或者其他国家机关施加压力，也许公众串联的实体内容是合法的，但此种形式在法律认可之前便是不具有任何法律地位的。

第二，使公众诉求表达行为法律化。公众诉求表达是由社会个体或者群体通过一定的行为体现出来的。公众诉求表达行为与公众诉求表达形式有着密切的联系。通常情况下，公众诉求表达的形式是一个范畴概念，其有一定的制度建构或模式化的状况。而在任何一个范畴和模式之下都存在大量的诉求表达的具体行为。如果没有相关表达行为的存在，这个模式和范畴只是一个空框子，并不会产生实际的社会意义。但是，在取得法律地位的问题上，结构与行为是可以分开的，即当我们在法律上给某种公众诉求表达形式以地位时，我们并不必然将这个形式之下的行为作出规定。行为常常与形式是分开的两个事物。当然，问题不一定如此绝对，也许在有些情况下形式与行为是统一在一起的。例如在一些公众写联名信的诉求表达中形式与行为就很难予以区分。但在公众诉求表达的绝大多数情况下，表达形式与表达行为是两个不同的事物。例如，公众的信访形式被《信访条例》所认可，③但在信访制度的运行中，一些公众的信访行为并没有得到法律或法规的认可，如在有关政府机关门前静坐、示威等行为。从理论上虽可以被纳入信访形式，但这样的行为在法治实践中却并不被认可。可见，对公众诉求表达机制的法律建构中，仅仅使诉求表达的形式具有法律依据并不必然能够使公众诉求表达行为亦有同样的法律依据。因此，公众诉求表达机制法律建构的第二个涵义则是使公众诉求表达行为法律化。笔者这样说，并不是说让公众诉求的每一次表达都有一个具体的行为上的规则，如果使公众诉求表达行为都有一个具体规则，那显然不利于对公众诉权的保护。但是，在崇尚法治的国家，公众诉求行为也应当被贴上法律的标签，这也是一个社会文明与否的表现。我们说，公众诉求表达行为应当法律化是说公众诉求表达行为是在法律规定的大前提下为之的。至少在法律禁止以某种方式表达诉求的情况下，公众便不可以采用这样的行为。但在法律没有明确赋权，也没有明文禁止的情况下，公众诉求表达是否还可以实施这一行为，依现代法治理念，我们应当是持肯定态度的。④

第三，使公众诉求表达以法形成结构。公众诉求表达的路径和形式即便在法治发达国家也存在着不同的建构模式。综观诸发达国家公众诉求表达的路径，大体上有下列模式：第一种模式是将公众诉求表达的路径予以社会化，使公众诉求表达融入社会系统之中，公众可以在政府系统以外完成主要的诉求表达行为。“在自由统治天下的条件下，个人的自由领域，包括了一切并不受到一般性法律所限制的行动。我们已经看到，人们已经觉察到特别有必要对某些更为重要的私人权利加以保护，使之不受当局的侵犯，我们也看到了人们多么担心，生怕如此明文列举某些权利会被解释为只有这些权利才得到宪法的特别保护。这些担心已经被证明是很有根据的”。⑤可见，权利诉求的社会化处理是与人们对法的挂一漏万弊端的担心联系在一起的。此种机制下，公众诉求表达的形式和路径是多元的，各种表达形式和路径之间并没有孰优与孰劣的严格区分，公众可以自己选择任何一种表达诉求的路径。北欧诸国一般都采用这样的模式。例如，在瑞典就有很多民间机构成为公众诉求表达的实体，这些实体对上与国家相联系，对下则与民众相联系。同时，公众还可以通过司法机构或行政机构进行诉求表达，此种多元的诉求表达机制在进入所谓“福利国家”⑥的国家形态中非常普遍。应当说明的是，在进入福利国家的国家形态中，法律的性质在一定程度上发生了变化，法律的渊源由正式渊源向非正式渊源转化，这样调适多元诉求表达路径的行为规则就不仅仅是法律典则，那些被称之为非正式的法律文件往往成了公众诉求表达的主要调节规则。⑦第二种模式是将公众诉求表达的路径予以政治化，使公众诉求表达融入政治机制之中。依现代政治学原理，公众与政治系统的矛盾是社会基本矛盾之一，也是社会矛盾的一种集中表现。由此作进一步的推论，公众的诉求不是面向他人或社会的，而是面向政府的。即是说，公众诉求本身不是社会问题而是政治问题。其与一国统治权的行使有机地联系在一起。因此，当公众有什么诉求时，政治机制必须首先引起注意，而不能将公众的诉求仅仅视为社会问题。在一些国家，公众诉权甚至成为宪法和宪政关注的首要问题。显然，以此种管理为基础建构公众诉求表达的模式，就必然会使这个模式相对统一并形成结构，使若干能够表达公众诉求的路径统一于一个机制之下。以美国为代表，其将公众诉求表达与行政程序规则的建立和完善统一起来，将公众诉求表达与司法审查制度的完善结合起来，将公众诉求表达与立法的社会参与结合起来。总之，其尽可能在政治机制的范围内建构这样的机制，并形成一个结构化的诉求表达系统。上列两种模式都有各自的优势，对于我国而言，究竟应当选择多元模式，还是选择结构化模式便是一个必须作出回答的问题。由于我国正处在建构法治社会的政治格局之下，我们一向将公众诉求表达视为政治的组成部分，基于此，我们应当选择第二种模式。进而言之，我们应当用政治机制建构公众诉求表达机制，形成公众诉求表达的基本结构。当然，这个结构的形成是通过法律手段为之的。之所以要强调这一点，是因为我国在计划经济年代下也通过一定的行政手段等建立公众诉求表达的结构，但用非法律手段建构的结构化的机制在运行中并不一定受结构的制约。