张淑芳：论公众诉求表达机制的法律建构（3）

第四，使公众诉求表达作为公法的组成部分。公众诉求表达机制法律建构的核心是使公众诉求表达形成一种机制，这是无可否认的。同时，我们还应认识到，公众诉求表达机制的法律建构是使公众诉求表达行为及其机制具有法律上的名分。形成法律机制与机制的法律化是一个事物的两个方面，即是说，我们在强调公众诉求表达机制化的同时，还必须强调公众诉求表达行为及其机制的法律性质。就我国公众诉求表达的形式和路径看，一方面没有赋予它足够的法律地位，另一方面，没有对其作出法律上的定性。具体言之，公众诉求表达机制究竟是公法范畴的东西，还是私法范畴的东西我们并不明确。之所以这样说是因为我国法律从来没有对这个问题作过性质上的规定。上面已经指出，我国公众诉求表达的形式和路径颇多，也许正是这种多样性使我们不便于对其进行定性。例如，公众可以通过民事诉讼或行政诉讼而表达自己的诉求，公众可以通过来信来访表达自己的诉求，公众甚至可以通过写匿名信表达自己的诉求，等等。而上述路径究竟是私法范畴的东西，还是公法范畴的东西似乎不明朗。但是，如果要对公众诉求表达机制进行法律建构时，在法律上对其进行性质的确定却是不可缺少的。在笔者看来，公众诉求表达中尽管有社会个体，但我们将这个社会个体并不看做是单个的私人。当然，在一个诉求表达中，当事人所维护的权益可能是私人权利，而公众作为一个类的概念所反映的是一种公共权益，从这个意义上讲，公众诉求表达及其机制不是私法范畴的东西，私法是难以对其进行调整的。换言之，对公众诉求进行法律建构是使公众诉求公法化的过程。即应当有一个公法上的定性，明确将公众诉求表达定位为宪法或行政法问题，只有这样才能准确地通过实在法调整公众诉求表达行为，寻求公众诉求表达机制的建构对策。

二、我国公众诉求表达机制法治化不足之表现

我国公众诉求表达的路径和形式是在长期的历史发展中形成的，其具有非常明显的历史印痕。可以说，这种历史印痕决定了我国公众诉求表达在法治化方面存在明显不足。一则，我国公众诉求表达在历史上被作了政治上的定性，即将社会矛盾分为敌我矛盾和人民内部矛盾两大类。对于敌我矛盾范畴的东西，如果有相应的诉求便通过绝对的政治机制进行处置，之所以说是绝对的政治机制是因为这个机制中没有法律性的价值认同，甚至没有归属于法律的手段。对于人民内部矛盾，如果有相应的诉求便通过类似于社会机制的路径进行处置，批评与自我批评，尤其批评是常用的诉求表达方式。上列历史诉求表达实质上都突出了政治属性，与法律和法治还有较大距离。二则，我国成为法治国的历史不长，在法治国的内涵之下，公众诉求究竟具有什么样的法律地位还来不及解决。我国何时成为法治国，现在是不是已经成为法治国等都没有一个确切说法。⑧若以选择法治国的理念作为进入法治国的标志的话，应当说，我国是在1999年宪法第13条修正案选择了法治国以后成为法治国的。因为在此之前我国的法律价值以法制为核心，而不是以法治为核心。法制与法治在法律价值上存在质的差别。进一步讲，在法制国的理念之下形成的诉求表达路径还不能认为就是符合法治精神的公众诉求表达路径。如果从1999年算起，我国法治也不过十几年的历史，而且这期间所关注的法治大多集中于经济领域，集中于有关调节市场经济的法治之中。作为公法性质的公众诉求表达的法治甚至还没有来得及考虑。即使有所考虑，也只是对局部问题和个别问题的考虑。整个公众诉求表达机制还没有进入真正意义上的法治。从上述两个方面当然能够得出我国公众诉求表达法治化不足之现状。这种法治化不足实质上在公众诉求表达的机制建构中是有所反映的，这些反映主要表现在下列方面：

第一，公众诉求表达机制没有法律界定。法律规范的基本功能之一就是统一人们的意志和认识，更为重要的是统一人们在某些事情上的行为规则。法律对行为规则的统一带有一定的强制性。之所以这样说，是因为通过法律强制的统一将使一些人的意志被改变，另一些人的意志被保留。其中被改变的意志实质上是在迫于无奈的情况下而为之的。法律规范的这一功能在我国法学界关注的并不多，这也是为什么我国法律规范不重于界定概念的原因之一。在一些立法技术较高的国家，有关概念的界定在法律典则中有非常重要的地位。以美国1946年的《联邦行政程序法》为例，其先后界定了行政机关、政府规章、行政听证等一系列概念，而且有些概念在我们看来是不需要界定的。⑨正是通过大量的概念界定使美国联邦行政程序法在执行中很少有争议，这也是保持法治统一的有效办法。我国行政法典则中的概念界定少之又少。例如，《行政诉讼法》没有界定行政诉讼这一基本概念，《行政处罚法》没有界定行政处罚的概念，《国家赔偿法》没有界定国家赔偿的概念，《行政复议法》没有界定行政复议的概念，等等。不界定基本概念既有可能导致法制的不统一，又有可能带来法治实践中的操作困惑。公众诉求表达机制在我国尚未成为法律概念，就这个概念的全称而言最早出现于中共十七大文件中，而该文件只是提到了这一概念，并没有界定它的基本涵义。当然，公众诉求表达机制是对有关公众诉求表达路径和形式整合以后的统称，类似于逻辑学上的种概念，也许，作为一个种概念是无须界定的。但是，公众诉求表达机制可以分解为若干具体概念，如公众诉求、表达机制、公众诉求表达等都是构成这个种概念的属概念。在种概念不需要界定的情况下，并不必然能够得出属概念不需要界定的结论。还应指出，我国宪法和法律规定了公众诉求表达的诸多形式，包括投诉、举报、来信来访等等，这些具体的形式是否有严格的法律界定呢？回答是否定的。即是说，我国在建构公众诉求表达的路径和形式时，一开始就忽视了这些基本问题。如果我们不能够用法律典则界定这些最为基本的概念，我们就无法对该制度进行非常规范的建构。⑩