张淑芳：论公众诉求表达机制的法律建构（9）

第三，公众诉求表达机制的法渊源是实在法。公众诉求表达机制的法律渊源无疑是公众诉求表达法律化中最为实质的东西。一则，公众诉求表达机制法律化以后，其必须具有法律上的依据，能够用法律的一般形式对其进行分析和结构上的定性。二则，法在现代社会中有诸多层面的意思，在法理学中就有实在法与非实在法的区分。非实在法是指没有体现于法律典则中的那些能够调整人们行为的行为准则。笔者曾将非实在法概括为下列五个方面：一是符合神性的非实在法；二是符合自然法的非实在法；三是符合习惯法的非实在法；四是符合理性法之非实在法；五是符合伦理法的非实在法。(19)可见，与实在法对应的非实在法范畴是非常之泛的。上列非实在法亦有可能体现公众诉求表达中的相关问题，而我们讲的公众诉求表达法渊源则不包括上述任何形式的非实在法。即是说，公众诉求表达的法律形式是一国立法机关制定的具体实在法形式的法律规则。三则，也许非实在法的一些精神对公众诉求表达的实在法形式有所影响，在一定条件下甚至有所决定。但是，非实在法中有关公众诉求表达的内容无论怎样合理，在其成为实在法之前都不能作为公众诉求表达机制的法律渊源，这个要件与上列两个要件相比具有特殊意义，其为一国公众诉求表达法律机制的建构提供了最低形式的标准。

第四，公众诉求表达机制的法形式是程序规则。公众诉求表达法律要件中法形式是其中之一，所谓公众诉求表达的法形式是指，公众诉求表达作为法的构成部分是以什么样的法律形式表现出来的。我们在这里所讲的法形式不是法律渊源而是法的外在表现，即公众诉求表达作为法的外在表现。在法律规范的分类中有实体法和程序法之分，这两种法类也就成了规范的两种不同的形式。实体法的法形式是有关实体上的权利与义务以及与之对应的行为规则。程序上的法形式则是实现主体权利的行为过程，包括行为方式和环节若干方面。公众诉求表达的内容无疑是实体权利与义务，这些实体权利与义务是诉求的标的。笔者在本文第一部分已作过分析。诉求机制是实现这些实体权利义务的外壳，是这些权利与义务的承载体。公众诉求机制在通常情况下有下列一些要件，如诉求主体，包括诉求中的权益人和诉求对象；诉求的具体方法和路径，即以什么方式完成某种诉求；诉求的传递过程和接收过程；诉求的处置方法，等等。这些构成要件使公众诉求机制由静态而变为动态，甚至成为一个行为过程的整体。正是这种行为的序列化和结构性使公众诉求表达机制类似于法律类型中的程序类型。公众诉求机制在一国的建构和对建构过程的诸种来自于社会的主张，其实都不直接涉及公众实体上的权利与义务，所涉及的仅仅是程序上的权利与义务。在诸多发达国家，其诉求机制的定位就在于保障当事人的程序权利。当然，这其中有一个关于社会正义的哲学理念。在罗尔斯之前，法之正义基本上放在实体正义的视阈中进行考量。即是说，一个行为究竟是正义还是非正义必须从实体上的权利与义务进行分析，只有实体权利与义务能够作为分析正义与否的标准。罗尔斯将问题推向了另一个层面，或者提高到另一个高度，即程序本身就是正义的一个判定标准。这个论断既是一个理论创新，也是对当今一些发达国家公众对正义诉求的一个客观描述。在现代法治文明中，相关主体对程序规则的尊重成了社会关注的问题之一，程序的独立价值越来越引起人们的重视。公众诉求表达机制中的形式化要求就体现于一定的环节、一定的过程、一定的外在化之中。当这些环节、过程、外在因素没有受到阻滞时，程序正义便得到了体现，而由此引起的实体上的权利与义务甚至变得不再重要。我国在1989年建立行政诉讼制度以后，诸多公民、法人和社会组织在行政诉讼过程中所追究的并不是实现自己的实体权利，而主要是实现自己的程序权利，一些公民甚至以能将行政主体推上被告席为最后的价值，此种诉求中的程序属性是十分明显的。