李昕：依法治国与当代道德建设（5）

（四）法治与平等的关系  

平等是什么？平等也是一种权利。平等这种权利其实就是我们《宪法》中很明确规定的，任何人无论民族、性别、年龄一律平等，都有什么样的一种权利。因此，平等作为一个权利，其直接的反义词就是反对，就是歧视。因此，平等是告诉我们，你拥有平等权，你可以去反对或者对抗所有的歧视行为。但是我们的社会中间有没有歧视呢？可以说歧视是不可能彻底消除的，因为每个人都会有每个人的好恶，个人都会有个人的歧视。

我在法律领域这么多年，我知道法律所传承的是一种平等的精神。但是我在美国的时候，你说我有没有种族上的歧视？扪心自问，还是多多少少会有一些的。看到黑人的时候，我本身会有一定的回避性。因为当我的孩子的老师是一个黑人老师的时候，我首先会打一个问号，直到证明他的行为很好的时候才把这个问号消除了。这是不是一种基于本能的歧视呢？是。但是一个国家在法律上来讲，它与你作为个体人的主观地判断是不一样的，法律必须以制度性的方式去反对歧视，保障平等的。因此，在制度方面，它的设计应当是非歧视的。我们不能排除个人好恶的判断，每个人都有这样的一种权利。但是当它成为一个社会行为的时候，在这种情况之下，歧视就带有违法性。

我们拿到现在来讲，几个事情，一个是异地高考事件。我们知道前几年一直是异地高考，但是北、上、广一直在对抗这个事情。如果按照法律的角度来说，每个人应该拥有迁徙自由的，在这种迁徙自由的情况下，他子女的升学问题应当给予同等的保障。异地高考解决很多实际的问题，异地高考也是北、上、广的孩子跟全国其他孩子处于一个平等的受教育权保护的切实的需要。

但是因为我个人也在做一部分教育法的东西，我知道要实现这个不仅仅是一个平等观念突破的问题，它会伴随着很多相关联性的问题，因为中国地区发展是非常不平衡的。假如说异地高考彻底放开，因为地区经济发展的不平衡，北京、上海、广东将会撑爆了，那是不堪设想的。所以在这种情况之下，就会存在学者基于理想化的对权利的呼吁和作为治理者和管理者必须考虑到实际问题的这样一种权衡。

平等的实现需要经济、社会环境等等这些法律之外的其他配套条件的成立。没有这些配套条件的成立，谁都不敢贸然去采取措施，去实现抽象的更理想化意义上的平等权。

还有乙肝案件，当然这个是用工制度上的，以前升学什么的必须查乙肝，一旦发现小三阳、大三阳就拒绝录用。还有残疾人用工制度的这样一些问题都会存在。像乙肝案件这样的问题，它会存在。法律最后在这个问题上是支持原告的请求的，认为这是违反平等权的。为什么？因为乙肝本身是可以治疗的， 它的传染性是可以控制的。那么在这里就存在公众的安全性和个人的平等权的保障之间是可以去平衡的。如果不能平衡，一个国家绝对不会牺牲公众的安全性去保护个别人的平等权。所以这就是利益的一种权衡。当可平衡的情况之下，法律在这种情况之下会有它的价值的一种选择。

平等的保护，并不意味着放在一条线上大家都是公平的。就是说，你必须具备什么样的条件，条件具备之后得到什么样的结果。平等的发展还有这样的一个过程，那就是从形式意义上的平等到实质意义上的一种平等。所谓形式意义上的平等，就是说具备什么样的条件，得到一个什么样的结果，你能这样，你有这个条件，你是这样，我有这个条件，我也是这样，不能具备这个，不能这样。这就是形式意义上的平等。但是实质意义上的平等是什么？实质意义上的平等不是建立在起跑线上的平等。形式意义上的平等是起跑线上的平等，而形式意义上的平等，更多地来说是对弱势群体的一种保护。不仅中国如此，西方国家也同样的。比如说在美国，高考招生的时候，大学招生的时候，为了平衡各个种族之间的关系，会有政策的倾斜。比如说曾经在历史上对于黑人的招生会有一个政策上的倾斜。

我在美国的时候曾经出现过一个案件，在加州地区，因为华人的孩子特别用功，东方人亚裔有这样的一个传统，家庭教育非常地好，所以孩子们非常地用功。因此在高考中，华人胜出的比例是非常高的。但是这样的话会导致大学里面的比例，族群之间的比例处于失衡的一种状态。因此，加州曾经修改一个法律，有议员提出修改一个法律，就是要给亚裔学生提高分数。这引起亚裔的抗议和异议，他们以各种各样的方式来表示自己的不满。最后，美国社会最好的一点，它能够把这些不满情绪最后通过制度化的方式把它化解，而不会引起一种群体性事件，这是我们在解决社会矛盾和冲突的时候我们需要借鉴的一点，因为任何一个社会不可能没有矛盾。而一个良好的制度是化解矛盾，而不是去激化矛盾。

在这里面，通过这样一种方式最后化解了，大家都在合理的制度框架范围之内来表达自己的意愿。最后在加州的议会进行表决的时候，这个法案没有被通过。但是我们可以看出来，平等绝对不意味着是一刀切的，就是一个简单的概念，它有很多的内涵，这是平等所包含的东西。

在这么多抽象的概念之后，我们再讲一个具体的案例，挺有意思的一个案例。我们经常拿这个案例去讲，在德国它的国王和农夫在法律面前是完全平等的。什么样的一个案件呢？在18世纪的时候，德国的一个皇室叫威廉一世，他建了一个行宫，有一天他登高远眺的时候发现前面有一个农夫的磨坊有碍观瞻，所以就派人去跟磨坊主协商，把它买来然后拆了，再进行一个整体的设计，让自己的视觉更好一些。但是农夫拒绝出售，结果国王就派兵把它强拆了。强拆这个概念在我们这儿可能是一个非常敏感的话题，而且大家在法律面前，是质疑公权力非常大的一个领域。但是在18世纪的时候，德国的磨坊主就有法律途径来表达自己的异议。什么样的途径？他向法院起诉了。而这个法院的法官竟然判决国王败诉，而且让国王恢复原状。国王是尊重法律的，最后执行了法院的判决，重建了磨坊。

所以可以看得出来，在这点上来说，一个国家的治理是有一定的历史传承的，绝对不是今天把某种理念移植到一个社会就能够立竿见影地产生社会效应的。在18世纪的时候，德国已经建立了法院跟国王之间的这样一种权力分立的制度，是对权力的一种制衡。

后来这个磨坊主的儿子因为面临破产，愿意把他的磨坊卖给国王。但是国王，也就是后来的威廉二世，他觉得这个事情关系到了国家的司法独立和审判公正的一种形象，这是一个丰碑，这个丰碑象征着德国司法独立和审判公正，应当把这个丰碑永远的保留。所以他替磨坊主的儿子还了债务，永远把这个磨坊保留下来了。

人们经常拿这个磨坊案件来折射我们国家目前的强拆事件。但是我觉得强拆，这起码有一点，它是一个很复杂的问题。权利的角度来说，所有权是神圣不可侵犯的。但是所有权的行使又是有限制的。什么样的限制？就是符合公共利益的需求，在面对公共利益的情况之下，所有权必须受到一种限制。但是什么是公共利益，这就意味着我们什么时候可以用强制手段进行强拆，只能基于公共利益。什么是公共利益？这时候的判断需要有一个标准。经济发展是不是公共利益？修高尔夫球场是不是公共利益？我们对这个问题的讨论，公共利益和个人所有权之间存在冲突的时候，有一个价值衡量，这个价值衡量毫无疑问，应该更多地倾向于保护个人所有权，而严格限制对于公共利益的扩大性解释。只有在这种情况之下，才能把代表公权力的国王和代表享有的一般权利的普通人、农夫，在法律上放于一个平等的地位。