李昕：依法治国与当代道德建设（7）

我们那时候的普法教育是什么？把小孩子拉去参加公判大会，进行法治教育，我就是在那个法治教育中间接受了我的法治启蒙。但是今天我对那个法治是彻底地否定的，我知道那不是法治，因为法治不等同于刑法。法律不等同于刑法，法律还有很多的法律，有民法、行政法等等，这些都是保障权利的，刑法只是最后的一个手段。我也知道法律绝对不能等同于惩戒，法律不是那么可怕的东西，法律有时候是一个武器，是保护自己的一种手段，不等同于惩戒。

法律等同于保护吗？保护可能是法律所追求的，但是法律在对权利进行保护的时候，又不可避免地体现它的惩戒性。这个惩戒性和保护之间是什么关系呢？是通过惩戒去实现保护，因此惩戒绝对不是法律所追求的目的。法律保护我们的权利，保护谁的权利？你的，我的，包不包括杀人魔头邱兴华的？我觉得包括。因为法律的保护建立在平等的理念之上，这个平等对于犯罪嫌疑人，无论多么罪恶的犯罪嫌疑人都是同样的。这种保护绝不意味着姑息，而意味着对于他理性、科学的审判。只有这样才能实现一个社会的法治和制度之治，而非根据某个人，某一部分人或者是大众群体的个人好恶和情绪来做出裁判，才能实现我们所说的一个社会的理性。

我觉得西方国家在社会理性方面是非常地成熟的，有一个非常著名的案件，辛普森杀妻案，是当时美国橄榄球明星辛普森杀妻。这个案件中间，后来辛普森以无罪释放了。当时检方所提出来的证据是99%的怀疑性，但是就是存在着那么1%无罪的可能性，最后他罪名不成立。西方国家有一个罪名不成立，这是一个非常客观的说法，不说他无罪，而是说他罪名不成立。什么叫做罪名不成立？或许他是有罪的，但是现在拿出来的证据不足以支持他百分之百的有罪，所以罪名不成立。这就是我们所说的一个问题，法律保护谁？法律不应该他是一个恶魔就不保护他，不是我们希望保护他，而是因为只有保护他才能保护我们每一个人。

这就是为什么要对恶人同样进行保护。怎么保护？它就体现在具体的制度方面，比如说刚才说的辩护权的保障以及“疑罪从无”的制度设计，用这些具体的制度来体现我们如何进行保护。

杀人案件毕竟离我们生活还是比较远一些，但是我们生活中间会有很多具体的事情。我前段时间跟几个妈妈在一块，因为孩子在一起玩，我觉得最大的一个问题，我孩子出去之后特别不放心，现在很多拐卖儿童的，我怕孩子被抱走，很多妈妈都有同样的心态。我跟一个妈妈聊天，她说在拐卖儿童罪方面政府打击不力。有人说这归结于公安，在发现信息之后没有及时采取行为，还有说人归结为刑法方面的疲软，也有很多学者提出从根本上解决问题应当采取“买卖同罪”。什么是“买卖同罪”？贩卖儿童和收买儿童的都构成拐卖儿童罪，一同进行处罚。合理不合理？每个人基于不同的利益，肯定看法是不一样的，这个妈妈说就应该推行买卖同罪。从一个母亲的角度来讲，我也觉得太可恶了，这么小的孩子，失去亲人的孩子有很多，非常让人痛心，失去孩子的家庭也变得支离破碎。

在这种情况之下，基于母亲感性的判断和基于法律人职业的判断是不一样的。职业的判断，我觉得在当前的中国是无法实行“买卖同罪”的。这就是一个公正，“买卖同罪”有人看来是公正的，更是一个公正的体现。但是基于理性的判断，我说“买卖同罪”在当下环境下是非公正的，因为公正的判断取决于人生存的环境，与环境息息相关，它有一个环境的影响。而这个环境的影响，就是这种罪恶产生的社会根源，而这个社会根源是我们分析它可归罪性的一个依据。那么社会根源是什么？社会根源还是农村落后的经济和生活观念。

“买卖同罪”假如放到某一个群体，可能我们大家都会赞成。但是放在其他的地区，你让大家以民主的方式对“买卖同罪”进行表决，我觉得与很多地方的道德判断和他所认为的公正的判断是冲突的。因为大家都觉得我又没有去抢这个孩子，那是别人卖给我的，我掏了钱的，你把他解救了，我都已经损失了，钱都没法要回来，还要构成犯罪，那是无法理解的。大家肯定要说了，法律上的公正应当跟大众意识上的公正有所冲突，在这种情况下，法律上的公正要对抗大众意识上的公正。但是在这里头还有一个问题，就是这种情况之下的这种选择到底能不能从根本上解决问题，因为这个问题的根源是经济。假如根源是经济的话，不单纯是一个意识，靠推行一种制度化的法律是没有办法解决经济根源的问题的。它是没有办法解决的，所以不能做出这样一个选择。

有人又说，那就应该加大对拐卖儿童犯罪嫌疑人的惩处，推行大量的死刑适用。但是大家知道吗，国际社会现在通行的一个理念是什么？废除死刑，认为死刑所造成的负面的影响会更多一些。但是我们中国离废除死刑还是差得很远的。我们每年最高人民法院会公布执行死刑的数量与我们执行死刑的数量还是有很大的差距的。为什么会这样呢？一方面对罪大恶极的人人们喊杀声一片，同时又面对国际人权社会组织对中国对人权保障方面的一些指责，我们在刑事领域也是非常纠结的。但是这两年整体的趋势还是适用死刑的，这是一个原则。

作为个体性的一种判断，觉得买卖儿童的这些人应该要杀，但是不是死刑就能够解决问题了？我觉得死刑有的时候会产生一些负面影响，就是说他有一个犯罪成本的核算的问题。如果拐卖儿童面对的是死刑判决，有可能在罪行暴露时转化成杀人案件。所以在这种情况下，对于死刑的慎用，一方面是对犯罪嫌疑人权益的保障，同时也是对受害人权益的保障。

最后一个案例，我们看一下念斌案。这起案件是最近在网上比较热议的一个案件。主要是念斌的一个邻居，叫做丁宁霞，她的孩子吃了她公公送来的海鲜发生中毒，两个孩子相继死亡。警方介入之后认为是投毒所致，并且认为他的邻居念斌有重大的犯罪嫌疑。后来对这个案件立案侦查，提起公诉。

我们看看它的判决。在一审判决的时，判决他死刑，然后他上诉了。二审法院发回一审重新审判，一审重新审判之后，再次判处死刑。二审法院又进行了上诉，二审法院再次判决，最后拿到最高人民法院进行死刑核准，最高人民法院没有核准死刑，由福州高院做出终审判决。这个案件先后历时八年，经过了九次开庭，最后一次开庭宣布他罪名不成立。我们没有罪名成立，我们是无罪释放。

最后认为他是无罪，并且不承担民事赔偿责任。这个案件中间最大的问题就是证据搜集的链条中间出现了不连续。这个案件被判无罪之后，公安这块不干了。因为公安认为虽然他们的侦查行为和证据搜集有瑕疵，但是他们认为念斌是有罪的。但是律师认为他是无罪的，认为在这里面公安有刑讯逼供的行为，有徇私枉法的行为。但是现在都没有追究，假如有的话，是可以追究这些国家工作人员的违法行为的。

这些公安认为虽然法院判定他无罪，但是他还是有罪的，因此又继续补充搜集证据。网上又在热议，一个已经被判定无罪的，公安是否有权利继续搜集证据？从法律上来讲，有权。当他发现新的事实和证据之后，假如没有超过追诉时效，死刑案件的追诉时效是20年，没有超过追诉时效仍然可以重新立案。

通过这个案件，我试图跟大家讲什么？一个是疑罪从无。我们很难说念斌是不是无辜的，你不要只看网上他的律师的辩护词。因为作为法律程序来说，控辩双方是属于等腰三角形中间的两个角，他们是基于不同利益的互相对抗，而法院是基于裁判。所以不同的角色有时候有不同的利益。检察官承担着匡扶正义的使命，但你不能要求律师也同样承担匡扶正义的使命。否则就变成了一个社会共同对的是普通民众，那也是非常可怕的。所以在这里头，也需要对律师的角色有一个选择。但是律师是不是有钱就干，没钱就不干呢？律师也有他的职业道德的，这个职业道德就是他可以有所为，也可以有所不为，这是他的一个选择权。

在这个案件中间，我需要告诉大家的，一个是疑罪从无。另外一个，在这个案件中间可以看出来，法院在认定事实或者做出判决的时候，都是有可能会存在错案的，因为它也具有主观色彩。那么如何化解错案的风险，实现社会的公正？这是我们需要去关注的。怎么化解呢？适当的程序的设计。我们拿这个案件来说，最后这个案件二审判决念斌无罪。无罪被拘押了八年，这八年他在精神和肉体上所受到的伤害怎么办？谁来为这个伤害买单呢？因为这是公权力行使的结果，所以公权力为此买单。而公权力为这个伤害买单的是怎样的一种制度呢？是国家赔偿制度，从国库支付。最后这个案件支付念斌人身自由损害赔偿金58.9万元，还有一些精神损害的抚恤金，并且为他消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。这个程序是什么程序？这叫做国家赔偿程序。