李昕：依法治国与当代道德建设（6）

（五）法治与公正的关系

公正是什么？公正其实就是公平和正义。但是我在这里需要强调一点，对于公平不公平，我们都是有个人的判断。一个社会对于公正和不公正是有普遍性的认同的。但是法律上的公正和大众意识上的公正又是一个既相互关联又相互冲突的概念。

一般情况下，在绝大多数情况之下，大众意识上所诉求的公正跟法律上所追求的公正应该是统一的。但是因为特殊的情况的出现，会存在法律上的公正和公众意识上的公正不一样。这种情况之下，我们是尊重法律上的公正还是尊重大众意识上的公正？我们不能够抽象地在这里做一个一刀切的回答。但是需要明白一个概念，大众意识上的公正是我真的能替天行道，能够做到有罪的人被惩罚了，这是客观上的公正。而法律上的公正不是这样的，因为客观事实，特别是当一些案件发生之后，客观事实有的时候是你无法探究的。因此在这种情况之下，法律上的公正只能是拿证据和在程序上实现的公正。

因此，这就存在两种公正的冲突，假如你的证据恰恰能够证明事实的真相，这样的客观公正和程序意义上的公正就合二为一了。但是很有可能的是事实是另一回事，现在呈现出来的证据又是另外一回事。那么在这种情况之下，我们有没有权利抛弃证据上的公正，去追寻事情本源的公正呢？能不能呢？我作为一个职业法律人的回答是不能，因为谁都没有权利说你所做出来的判断一定是事实的客观真相。那么，我们共同遵循的一点就是法律上的公正，这不是最好的，就像丘吉尔说的，民主不是最好的，但却是我们唯一可用的。同样，程序公正不是最好的，我们可能会放弃很多追究犯罪的机会，但是这是我们唯一可选择的。

我在这里就提出来几个法律上概念性的问题。第一是刑法上的“疑罪从无”的问题。什么叫做“疑罪从无”呢？一个犯罪行为，假如说犯罪嫌疑人有罪的判断，即使是99%的有罪，但是存在1%无罪的可能，那么不应该用99%的有罪来去取代1%的无罪。所以只要有一丝怀疑，那么在这种情况之下就应当做无罪认定。这样一个理念的推行是典型的法律上的公正与大众意识上公正的一个冲突。因为大家都觉得既然都有99%的有罪证据，为了这么一丁点的可能性就把他放了，这也太便宜他了，这是我们普通大众理念上的意识。但是就是因为这一点无罪的可能，那么他就可以免受刑事追究，为什么会这样？因为我们谁都不能够说我永远不可能成为那个人。当这个事情摆在你面前的时候，同样的你是无辜的，但是你现在拿证据证明不了自己的无辜性的话，有一点可怀疑的地方，同样是适用“疑罪从无”。

另外一点，要体现公正，法律上的公正意味着辩护权的保障。什么是辩护权？就是替我的行为进行申辩的权利，包括我可以自己进行申辩，可以委托律师来进行申辩。这是我的一个权利，这个权利意味着什么？有一句经常在法律上用的名言，就是我不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权利。

每个人或者我表述我的观点都带有一定的主观性。但是就是这种主观性，我的表述并不必然对决策的做出有一定的影响。但是程序上必须保证我有说话的资格，我有说话的权利。拿我们今天来说，我们说刑事案件中间，被告人被追究刑事责任的时候，他有权来替自己申辩。前段时间南京有一所大学的校长以贪污受贿被追究刑事责任，他在网上所进行的辩护词，号称是中国历史上最牛的一个辩护词，有兴趣的话可以在网上看一下。他是学数学出身的，他有这样的背景，他用数据的方式去证明公诉人所指证他的犯罪行为带有一定的不成立性。他非常有效地来行使自己的辩护权，但是这个案件最终的处理结果会怎么样，我们拭目以待。

这就是我们所说的辩护权，其实就是公正的程序性保障。在这里面我再谈一个案件，这是一个挺大的案件，曾经在2006年轰动一时，是非常恶性的一个案件。这个案件我不知道大家有没有关注过，当时号称是杀人狂魔，就是邱兴华案件。在邱兴华案件中，对于一个杀人狂魔最后在追究刑事责任的时候出现了一个纠结。什么样的一种纠结？专家意见和法院的判决，对专家意见认定邱兴华有精神病证据的采纳性出现了一种纠结。邱兴华案件也号称是7.16特大杀人案，当时是一个连环的恶性杀人案件。

这个案情大家可以看一下，主要是因为邱兴华跟他的妻子当时去一个道观，然后怀疑道观的住持熊万成有调戏其妻的行为，因此产生了杀人灭庙的动机。后来他找机会把工作人员和香客杀了10个人，其中最小的才12岁。他杀了人之后，有一些非常残忍的行为，割眼、挖心，并且把他煮熟、炒熟等等这样的行为，所以这是一个非常残忍的恶性杀人案件。但是这个案件确确实实在当时引起了社会广泛地关注，我虽然不做刑事领域，但是对这个案件当时也是很关注的。

杀人案件之后，当时公安部在通缉他，他又继续杀人，又重新伤害致死，等于说他手中命案11条，后来被捉拿归案了。法院将他捉拿归案之后，检察院起诉是以故意杀人罪进行起诉的。检察院对他进行起诉之后，法院来进行审判。一审法院当时是以故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚，判处他死刑，没收财产5000元，因为是一个非常穷的人。但是他提出上诉，二审法院进行审理之后，在二审审理期间，他的辩护人提出来邱兴华患有精神病证明的材料，而且当时的刑法证据学界的精神病鉴定专家也出具了专业性的意见。

但是把这个意见和精神病史的证明摆在法院面前的时候，我们的媒体对本案进行了一个全方位地报道，当时社会舆论界喊杀声一片。如果这样一个大型的凶杀案件，犯罪嫌疑人如果不能得到严惩，而是以他有精神病逃脱了惩罚，将会对社会的秩序会造成很大的侵害。我们的法院判决，中国的司法最大的一个问题，是司法的独立非常困难。我不知道在这个案件中间法官做出最终的裁判有多少因素是基于社会舆论，有多少是专业判断，但是最终来说，法院对于有精神病认定的证据不予采纳，最后是判决死刑。

检察院公诉人认为他作案前后是有预谋的，而且是有计划，他的思路很清楚，他不存在不能够辨认自己的行为。在这种情况之下，村民也没有说他有精神病，也没有做出任何有病的一个证据。但是他的辩护律师认为从他言行中间判断他杀人前后，从细节，他的精神状态、言谈举止有异于常人的地方。法院最后还是认定不构成精神病，最后做出有罪的认定。专家在这里出具的证据，是从专业的角度来进行认定，也就是我国第一位司法精神病的硕士，他叫陈志华，他在这个案件中间跟被告人做了长达5个小时的谈话，并对他的家族史进行调查，最后专家意见认为构成精神病，有9种精神异常的表现。

在本案中间，法院更多来说是基于舆论和不杀不足以平民愤的需求进行判决的，为什么？杀了11个人，主观恶性非常大，如果把他要放了，我觉得中国大众意识上的公正是难以认同的，我们是难以认同的。在这种情况下，法院对他做出有罪的认定，那么在这里头，为什么会基于这点？因为法院没有组织专门的专家对他的精神病的问题进行鉴定，只是你提供了他有精神病的证据不予采纳。从这点上来说可以看出，如果不这么去做，那绝对不是我们法院的法官所为了，因为我们的法官更多来说要考虑到整体社会的安定和大众情绪的一种照顾。

本案的纠结在于，我们说刑法也罢，法律也罢，刑法是属于法律中间一个派生的东西。法律有的时候是一个工具，但是我们经常说法律不是工具，法律不是说谁都可以拿来去做的，法律有它自身的道德性，也就是法律本身是有灵魂的。但是在这种情况之下我们就需要问一下，法律的目的是什么？我们制定法律，法律的目的是什么呢？我觉得在这里需要思考一个问题，法律是否等于惩戒？

显然我们今天更多来说不把法律等于惩戒，那是我小时候的概念，因为我很小的时候，我们老师告诉我什么叫法律？法律是统治阶级意志的体现，老师是这么告诉我们的。我也不知道什么叫统治阶级的意志，但是我那时候看到的是严打，80年代的时候中国是严打时期。严打时期的时候，那些有罪的人用的是法律上的从快、从重来处理，让社会回归秩序。所以我在上中学的时候，我见过很多抓到的犯人，被押往刑场和公判大会的时候手被绑在后面，背后插着一个牌子，牌子上写着盗窃犯、强奸犯或者是故意杀人犯这样的一个牌子，然后进行公判。