论法治评估的类型化（2）

二、法治评估：规则之治的受制约性

规则之治是法治首当其冲的特点，表明法治重在讲规则，按规则办事，而规则之治是相对于无规则、自由裁量而言的。在中外历史上许多思想家都是从规则之治来界定法治的。亚里士多德的名言“法治优于一人之治”，(15)讲的就是这个道理。孔子虽然强调人治，贤人政治，“为政在人”，(16)但决不主张君主不受规则约束为所欲为，而认为君主治理国家必须受到礼治与德治的约束，其中礼治本身既包括作为典章制度的法的含义，也包括典章制度的指导原则的含义；德治强调“为政以德”，但德治并不意味着反对法治，孔子所反对的是单纯运用行政命令、刑罚的方式强迫人们服从，而主张“道之以德，齐之以礼，有耻且格”。(17)礼法并用，法治与德治相结合恰恰是中国法律传统的重要特征。其实，今天我们说的“讲规矩”也是一个含义非常广泛的概念，既包括法律，也包括党内法规，既包括以明确的文字形式所形成的规范性文件，也包括长期以来所形成的行之有效的习惯，是对规则之治在更高层面的阐释，也是中国法律传统在当代的继承。

从起源上，任何规则都源于没有规则的个别性处理，自由裁量，只是在个别性处理反复出现的情况下，才产生规则。(18)在功能上，与个别性处理、自由裁量相比，规则之治的优点在于：第一，避免任意。它有助于克服自由裁量所具有的任意性，恣意妄为，从而保证能够在规则的框架内处理同类问题，避免因人而异，因时而异，因地而异的任意处置。第二，经济。由于规则的出现，不必每出现一个问题都要重新处理一次，只要按照规则办事，把问题放在规则框架内，就能大大节约解决问题的成本。第三，可预期。由于规则的存在，人们可以了解从事某种行为所可能带来的后果，从而使人们对自己行为的利弊得失可能作出预判。

因此，规则之治与自由裁量在一定程度上成反比，它们构成一个从自由裁量到规则之治的坐标。政府官员、纠纷的处置者有较大的自由裁量权，就有较低限度的规则之治、法治。反之，他们有较小的自由裁量权，就有较高程度的规则之治、法治。在这种意义上，作为对自由裁量权、任意处置权进行限制的规则之治，构成了法治评估的主要内容。公权力是否法定、是否有边界、是否在法律之下运行，权力的交接是否依法进行，公安机关的侦察活动是否有法律依据，法院是否依法审判、是否实行罪刑法定原则等因素，都反映出法治的程度。

虽然有上述诸多缺点，但是自由裁量有时又是不可避免的。首先，法治的前提是有规则，在没有规则的情况下，只有依赖于自由裁量；其次，当规则出现空白时，自由裁量是把规则和所遇到的具体问题联系起来的不可或缺的环节；再次，虽然有规则，但一个问题可能由多种规则调整，究竟选择哪一种规则，有待于自由裁量；最后，虽然有规则，但是规则过时了，或不适用于所遇到的情况，同样也需要自由裁量。

就法治和社会的关系而言，作为法治的规则之治适用于正常的、稳定的和可预期的社会，即适用于一个有规则可循的社会，而不适用于一个非正常的、迅速变化的、不可预期的风险社会。一个经常变动的社会，很难有规则可循，即使有规则，也不得不朝令夕改，规则的权威、法治的权威很难确立起来。在这种情况下，自由裁量或者赋予执政者自由裁量权力的规则是不可避免的。在进行法治评估的时候，对不同国家或地区的法律制度作类型化处理，必须考虑社会发展的状况：一个国家或地区是处在一个相对稳定的社会，还是处在一个经常变动的社会。这不仅表现在传统社会与现代社会的差异中，而且表现在同一社会内部的不同发展阶段，有时处在相对静止的时期，有时又处在迅速变化时期。当社会处在迅速变化的时期，规则尚未形成或者规则已经过时了，要求“规则之治”是不切实际的幻想，甚至是阻碍社会进步的托辞。不做这种区分，一味认为有规则之治的国家或地区，对社会发展一定有积极意义，法治评估的打分就高，反之就低，显然过于简单化了。

所谓类型化处理，意味着把相对稳定的社会和迅速变化的社会区别开来。“规则之治”对于稳定社会更有意义，对处于稳定社会的不同国家的法治状态作比较是作为“规则之治”的法治评估的主题。而对于迅速变化的社会，应该分两种情况，一种是处在动乱、战乱中的社会，结束动乱、战乱，恢复或建立法律秩序是当务之急；另一种则是处在变革中的社会，从旧的体制向新的体制过渡，要求它们实现法治是社会转型的目标，但不是马上就能做到的事。如果不做这样的区分，把所有这些社会都放在一个平面上评估，显然是不恰当的。