论法治评估的类型化（6）

五、法治之法的辨析

法治之法是指国家的法律，所谓法治也是指依照国家法律的治理，这似乎是没有争议的。但是，在进行法治评估时，涉及有着不同社会结构、社会条件和传统的国家、地区的比较，经常会遇到这样的现象，如果在一个国家用一种法律解决的问题，在另一个国家用另一种法律甚至非法律的方法解决，但达到同样甚至更好的效果，在进行法治评估时，应如何评价？这里我们必须回到文章开头时所提出的问题，即规则之治的规则究竟指什么？显然不是一切规则都属于法治之法的范围，法治之法只应包括与国家相联系的规则，即国家制定或认可并得到国家强制力保证的行为规则。而对于其他社会规则，无论是社会团体规范、政党章程，还是村规民约、道德规范等等，则不属于作为法治的规则之治的范围。但是，这种区分是以法律规则与非法律规则有着十分明晰的界限为前提的。而在现实社会中，特别是在进行国际比较时，这种界限有时并不是那样非此即彼的。

就民间习惯而言，如在解决青少年的不法行为时，有的国家制定了青少年不法行为矫正法，通过法院解决，甚至还专门建立了青少年法庭，有的国家则把青少年不法行为放到社区、家庭，由它们来处理，也根本没有制定这类法律。在法治评估时，显然不能简单地以是否有青少年不法行为矫正法、是否设立青少年法庭为依据，如果没有设立这类法律机制的国家，通过其他机制使青少年不法行为得到更好的、更有效的控制，青少年犯罪率和重新犯罪率都更低，那么把它作为法治评估的依据显然要比单纯地以法律机制是否健全为依据客观得多。面对这类问题，单纯地依赖于一种法治模式会遇到尴尬。如果法治评估只以国家正式制定的法律为准，把通过民间习俗解决视为非法治的，这种评估的结果明显是不科学的。换句话说，法治之法不应只局限在制定法的范围内，国家认可的习惯即习惯法，是法律渊源，当然它们应该享有法治之法的名分。

就执政党的党内法规而言，党内法规本身不具有国家意志性和国家强制性，不属于法律的范围，党的政治纲领、指导思想、组织结构等等，如果它们纯粹属于党内问题，与国家法律无关，则不属于法治的领域。执政党和任何其他党派、社会组织一样，必须遵从法治原则，没有超越于法律之上的特权，必须在宪法法律的范围内活动。但是党内法规与法治的关系在多党制和共产党领导的体制下是不同的。在西方多党制条件下，无论执政党还是在野党，“党在法之下”，多党制保证法律凌驾于反对党和执政党之上。而在我国，共产党是执政党，不存在作为反对党的其他党派，保证法治实施的政治制度不是来自多党制，而是来自作为执政党的共产党自身，共产党是否能把依法治国作为治国理政的基本方略，带头守法，共产党是否从严治党是保证法治实施最重要的力量。党的领导是中国特色社会主义法治与西方法治的最主要区别。党领导宪法法律的制定与实施，党也要在宪法法律的范围内活动。在这样的问题上，显然不能认为只有一种建立在多党制基础上的法治模式，在中国共产党领导的多党合作、政治协商制度下就不可能产生一种新的法治模式。正因为如此，党内法规体系对于中国的法治评估具有极其重要的意义。

十八届四中全会《决定》把党内法规体系纳入到法治体系的范围内，是一个十分引人关注的变化。依法治国与依规治党是两个具有高度统一性的领域，这种统一性不仅表现在依法治国是执政党的治国方略，而且表现在依规治党为依法治国提供了重要的政治保证、思想保证和组织保证。执政党的方针、政策涵盖政治、经济、文化、社会、生态文明等各个领域，把党的主张通过法律程序转变为国家意志，恰恰是党内法规转变为国家法律的过程。很难把党的方针政策与国家法律分开，简单认为党的方针政策是存在于国家法律之外的东西。相反，它们是指引、保证和监督依法治国的最重要的力量，贯穿在法治之中。

不错，党内法规有自己的特殊性，对党员提出更高要求，“党纪严于国法”，但是所有这些要求都是围绕着如何更好地保证依法治国、依法执政所提出的。在政治上，共产党员必须保持与党中央的一致性是政治纪律，是超越于法律对公民的要求的，不遵守政治纪律，必须受到党纪的处罚。特别是党把依法治国确定为治国理政的基本方略，强调在政治上与党中央保持一致性，对全面推进依法治国的意义是非常明显的。在思想领域，虽然我国宪法和法律坚持以马克思主义为指导，提倡社会主义核心价值观，但是法律不能强迫人们信仰什么，不信仰什么，不能规定人们怎么思想。而信仰马克思主义是对党员的要求，因为共产党是一个信仰马克思主义的集团。作为执政党，对于不信仰共产主义的党员干部，对于意志消沉、纸醉金迷、丧失为人民服务的精神的党员，必须按照党纪从严处理。在组织领域，虽然各级、各类干部，人大、政府、法院、检察院系统的主要领导人的产生都要经过相应的法律程序，但是党管干部是基本原则，保证党所提出的人选经过法定程序成为国家政权机关的领导人员，是党的组织领导的重要体现。在该领域，如果只注意法律的有关任免规则，而不注意党规，显然对中国法治的认识是不全面的。从反面来说，在干部任用上，不讲规矩，没有透明度，任人唯亲，跑官买官，带病提拔，对依法治国所造成的危害是有目共睹的。“徒法不足以自行”，没有坚决贯彻依法治国方略和依法执政能力的干部，社会主义法治就是一句空话。在反腐领域，虽然国家的司法机关，法院、检察院、公安机关，政府的监察、审计机关，都起着重要的作用，但是“纪在法前”，看不到党的纪律检察机关在反腐中的意义，尤其是在权力过分集中的现象还相当普遍，一把手的权力很难监督的情况下，这种认识显然也是非常表面的。

正因为如此，执政党是否依法治国、依法执政，是否能做到领导立法、保证执法、支持司法、带头守法是衡量法治中国的决定性指标，而科学立法、严格执法、公正司法、全民守法则是执政党依法治国在不同领域的体现。也就是说，如果共产党不把依法治国、依法执政作为治国理政的基本方略和基本方式的话，不从严治党，法治评估的其他指标都无实质意义。

上述情况在一国范围内不难理解，这是该国的“政治生态”。但是在进行不同国家之间的法治评估时，如果完全以一种法治模式为标准，而无视其他法治模式的存在，无视这样一个最基本的事实，即一个国家用法律解决的问题而另一个国家完全可能用其他方式解决，评估的结果必然是不科学的。这涉及各个国家的治理结构的差别，国家法律在整个治理结构中的地位和作用的差别，涉及不同的社会结构。也就是说，在对有着不同社会制度、社会结构的国家做法治评估时，法治之“法”应做广义理解，不仅包括国家的法律，还应包括实际起法律作用的民间习俗、执政党的党内法规。所谓法治评估，从国际的视角，其实是国家治理的评估，即国家通过不同方式控制权力滥用、保证基本权利、维护社会秩序的水平。