论法治评估的类型化（5）

四、法治评估：良法之治的受制约性

法治不仅仅是规则之治和法律的平等实施，良法是法治的前提，也是法治评估的重要指标。亚里士多德认为，法治应包含两层含义，“一层含义是公民恪守已颁布的法律，另一层含义是公民所遵从的法律是制订得优良得体的法律。”(27)中国的儒家历来强调礼、乐、德、教对刑、政的指引作用，所谓“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”，(28)他们反对严刑峻法，滥杀无辜，“无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徙”。(29)法律的恶与善同样构成一个坐标，衡量作为法治基准的法律的价值。法律是否保护人权，维护社会基本秩序、防止犯罪，公权力的滥用是否得到有效控制，是否能减少以致杜绝腐败等等，在法治评估中都是判断法治状态、良法之治不可或缺的内容。

什么是良法？就对良法的评价标准而言，主要包括三种：

第一种是科学评价，即法律是否科学，评价的标准是真是假。比如食品安全标准、药品安全标准、建筑质量标准、环境标准，等等，评价有关法律是否科学就看它们是否符合上述科学标准。

第二种是现实评价，即法律是否符合现实，评价的标准是符合现实还是不符合现实。值得注意的是，当我们判断一个法律是否为良法时，有时并不能单纯以科学与否为标准，比如北京禁放烟花爆竹的地方法规，美国禁酒令，都属于此类。如果单纯从科学标准来看，它们无疑都是科学的，因为燃放烟花爆竹会带来空气污染，带来人身和财产的损害；喝酒，特别是醉酒会影响身体健康，影响正常的工作和生活秩序。但是从现实标准来看，它们都是不完全符合现实的，这里既包含着民俗、人们长期养成的生活习惯，又有着文化的内涵。人们甚至把那些只符合科学标准但不符合现实标准的法律称为“恶法”。(30)

第三种是价值评价，即法律是否符合某种价值观念、意识形态或历史传统。无论在历史上还是现实中，由于人们所受价值观念和意识形态的不同，特别是社会的政治制度的差异，对不同法律通常会有截然不同的评价。

法治评估，无论是科学评价、现实评价还是价值评价，都取决于是否能达成共识。就科学评价而言，一种标准是否科学往往引起很多争议，如目前关于转基因产品的争论。更何况有的科学问题，如果加上利益成分，科学的天平向利益集团倾斜，引起的争论就会更大。就现实评价而言，一项标准是否符合现实，往往也是众说纷纭，尤其是当现实既包含着保守的成分也包含着改革的基因时，究竟什么是现实的，有时也很难有定论。其实，科学评价和现实评价都包含着价值因素，都包含着评价者的价值偏好，所谓达成共识就是在各种价值偏好中求得最大公约数。就价值评价而言，所引起的争议比科学评价、现实评价更大，因为价值评价恰恰是从某种价值立场出发对法治状况所作出的评价。但价值评价不意味着法治评估的不可能性，这里的问题同样是怎样在各种不同的价值立场中求得最大公约数。

就一个国家的宪法体制而言，无论是不同国家机关之间的关系、中央与地方的关系、不同政党的关系，还是宗教与政府之间的关系，当今世界都存在着不同的宪法模式。就不同国家机关之间的关系而言，存在着三权分立的模式、集权模式、人民代表大会模式等；就中央与地方关系而言，存在联邦制模式和单一制模式，还存在中国这样的民族自治地方和一国两制的模式等；就不同政党之间的关系而言，存在两党制、多党制、一党制、一党领导的多党合作制等不同模式；就政教关系而言，存在着政教合一与政教分离的不同模式，而政教合一体制也存在着宗教权力与世俗权力的分权和宗教权力完全控制世俗权力等不同模式。这些模式实际都决定于它们所采取的社会政治体制。

在这些宪法体制之间，一种体制经常会对另一种体制作否定性评价，从一种体制出发，把另一种体制的宪法、法律看作是“恶法”。比如，按照西方法治理论的逻辑，在宗教政治和共产党领导的体制下，根本不可能有真正的法治。因此，在法治评估中，所有实行西方政治制度的国家的得分必定高，而实行其他政治制度的国家得分必定低。例如，在WJP对全球99个国家和地区的法治评估中，得分最高的是西欧和北美24国，平均排名在18.7位；其次是亚太地区15国，平均排名为41.7位；中东北非7国，平均排名51.9位；东欧中亚地区13国，平均排名59.6位；拉美和加勒比地区16国，平均排名63.3位；撒哈拉以南非洲18国，平均排名70.3位；南亚地区6国排名最后，平均排名76.2位。(31)实行其他社会政治制度的国家，受西方体制影响的程度决定着它们法治评估的高低。例如，WJP对亚太地区15国(地区)的排名，虽然该报告称亚太地区是除了西欧北美之外法治评估排名最高的地区，但是这种高排名不是由于传统的亚太地区文化、经济和政治因素所决定的，而是根据受西方影响程度大小决定的。受西方制度影响最大的新西兰(全球排名第6位)，澳大利亚(第8位)，新加坡(第10位)，日本(第12位)，韩国(第14位)，香港(第16位)，而其他国家则多数排在中后位置，包括马来西亚(第35位)，印尼(第46位)，泰国(第47位)，蒙古(第51位)，菲律宾(第60位)，越南(第65位)，排在全球后1/3的包括中国(第76位)，缅甸(第89位)，柬埔寨(第91位)。(32)按照这样的指标体系，由此得出的结论必然是，法治只能和一种政治体制相联系。

就当代政治制度而言，社会主义制度、资本主义制度是两个影响范围最大的政治制度，每一种制度的覆盖面都有几亿以至十几亿人口，存续的时间从上百年到几个世纪。在世界范围内对这些国家法律的评价必然会涉及意识形态、历史传统和社会制度问题，在什么是良法的问题上很难达成一致的意见。但是，必须承认一国人民选择什么样的社会制度各有各自的道理，完全是一国人民自己的事。各种文化包括制度文化不应该有孰优孰劣之分。另一方面，不同政治制度又有共同性，就控制权力滥用而言，任何制度都不允许权力得不到控制，为所欲为。权力能够得到有效的控制，就是“良法之治”。反之，权力得不到有效控制，为所欲为，就不是“良法之治”。

一般来说，不同政治制度的差别不在于权力是否能得到控制，而在于控制权力的方式。在资本主义条件下表现为立法、行政和司法，执政党和在野党，中央和地方的分权，权力之间的制约与平衡；但在各类权力之间不平衡、一权独大时，权力就得不到控制。在伊斯兰制度下，表现为神权对政权的制约，所有世俗法律必须遵循伊斯兰教义；但是在二者之间不平衡，神权不仅仅指导、监督世俗权力，而且完全代替或控制世俗权力时，神权变成不受任何控制的权力，神权对政权的监督毫无疑义。而在社会主义条件下，则表现为执政党对政权的监督和依法执政，党领导立法，保证执法，支持司法，带头守法；但是，当执政党不依法执政，一言可以立法，一言可以废法，以领导人的改变而改变，以领导人的想法和注意力的改变而改变时，权力同样得不到有效控制。

就社会主义制度而言，毋庸讳言，既存在着奉行法治的社会主义，也存在着没有或很少法治的社会主义。缺少法治是由多种因素引起的，其中主要原因和社会主义制度还处在过渡时期、探索阶段，还没有定型有着直接关系。因此才发生了像苏联20世纪30年代的肃反和中国20世纪60年代的“文化大革命”这样完全背离民主与法治的事件。这种现象当然和对领导人的盲目崇拜、人治有着直接的联系，但是也有社会结构方面的深层原因。列宁在十月社会主义革命胜利初期曾经说过，“显然，在军事进攻的情况下，在苏维埃政权被人掐住脖子的时候，如果我们把这项任务放在第一位，那我们就是书呆子，就是把革命当儿戏，而不是干革命。我们的政权愈趋向稳固，民事流转愈发展，就愈需要提出加强革命法制这个坚定不移的口号”。(33)换句话说，法治和社会的稳定性程度，与处在战争时期、大规模的急风暴雨般的阶级斗争时期，还是处在和平建设时期有着直接的关系。在改革开放初期，邓小平在废除以阶级斗争为纲，提出以经济建设为中心的同时也曾经反复告诫，在新的历史条件下不能采取过去搞群众运动的办法，而要遵循社会主义法制原则，学会使用法律武器。这是现在和今后发展社会主义民主、健全社会主义法制的过程中要求我们必须尽快学会处理的新课题。(34)在中国特色社会主义制度以及体现这种制度的法律体系已经形成的今天，把法治与社会主义相结合是必然的选择。