法学理论的实践向度（3）

二、法学理论的实践品格

法院实际解决纠纷的机制，主要包括制定法规则、解释和适用法律的方法以及法理想三要素。其中，解释和适用方法是发掘裁判规则的技术，赋予法律体系以生命；法理想则给予这些方法以活力和引导，使制定法规则在解释或适用过程中得以发展。以规范实证法学(或称“教义式法律学”)为主流的法学理论，是关于制定法的陈述，探讨规范的意义，关切制定法的规范效力、规范的意义内容，以及法院裁判中包含的裁判基准，因而是围绕制定法和裁判规则、解释和适用法律的方法和法理想三要素展开的，最接近司法实务。伯恩·魏德士指出：理论的功能在于“解释特定的研究对象(解释功能)，预测并解决该研究对象范围内的问题(预测功能)。理论的这两个功能是不可分割的。一个哪怕只是对‘世界’片段进行的‘有效的’甚至只是符合需要的解释奠定了实践行为、社会行为和政治行为的基础，无论是为了维持现状，还是为了改革现状”[9]12。法学理论对于法律实践的意义不言而喻。

(一)法学理论自始便是一种职业知识

法学从它产生之日起即为注释法学，是对制定法即罗马法的释义。12世纪初期的注释法学派以经院哲学的方法论从事注释古典的罗马法大全工作，既重视制定法的安定性和明确性，采用严格的文义解释，以确立法律概念；又从法理念出发，重视法内容的正义公平，采用弹性的衡平原则，以适应社会需要。它一方面对法典体系进行总注释，说明法典各体系的内容摘要，另一方面又对法条本身义注，重视个别法条的含义及各法条的关联与区分，以期提出法律定义的界限与一般法律的原则。对法条义注方面，可分成下列五种方法：(1)类似章句之归纳与新敕法援用摘要，期能在法实务上易于援用。(2)法条疑难的提出(quaestiones legitimate)。以便设法解决其矛盾或提出折中见解。(3)区分(divisiones)与鉴别(destinctiones)。用以解决法源之矛盾或事实之论证，以建立法的体系。(4)论证(argumenta)。罗马法大全中有一些法律理论是用来论证法律的疑难的，论证力之大小视其与论证之问题有何关系而定。(5)事实问题(quaestiones de facto)。在解释法源章句时，往往涉及事实问题，该事实问题不能直接从法源章节内容解决，必先分析或讨论该事实的性质与范围始可。[10]90-93虽然注释法学派没有建立起统一完整的法律体系，却利用Topik的方法，完成一般总体性的注释。Accursius的名著“罗马法典研究讲议”，被奉为罗马法的标准注释(Glossa ordinaria)，“法院不必斟酌标准注释所不承认的原则”，成为日后一切成文法研究之基础。[10]83-84

而疏证法学派则在注释法学派理论基础上，专长于鉴定各种法律问题或法院之实例(Gutachterttigkeit)，重视实务解释，被称为法鉴定家(Konsiliatoren)，对法院的实际裁判工作有很大影响力。疏证内容有：1.讲议疏证。讲议范围，除以当时各法科大学授课之讲议原文外，尚包括复习内容(repetition)，及附加于原文后面之专题讨论(additio)在内，复习内容是对罗马法大全重要章节之深入说明，专题讨论是对于个别法律问题的特别解说，二者均针对法实务之需要而评释的。2.法律问题与诉讼评释。疏证法学派评释法律问题或法案，完全针对法实务上的实际需要，包括：(1)解决个别法律问题(quaestio)，以备实务之实际应用，此为疏证法学派疏证的重点。(2)实务鉴定(consilia)。它是法学家就法院的诉讼案件，或当事人的法律争执，依“问题解决”的方法，提出法律解决，供实务界参考之用。[10]201、111-113疏证法学家在法实务上的成就，为欧陆各国，尤其为德国实务所继受。Bartolus与Baldus二位疏证法学家的法学理论对后世法学产生深刻影响，甚至可以说是德国现代法学的直接法源。[10]105

注释法学派注重对罗马法的释义，创立了中世纪罗马法学，而疏证法学派则注重实务上的法鉴定，发展了罗马法学。因此，法学最初就是关于制定法以及法院裁判规则的陈述。制定法和裁判规则意味着拘束与规范性内容，法学以此为研究对象，表明它是一门规范性科学，它所作的理论陈述不是真与假的问题，而是妥当与不妥当的问题，并主要在于构建一个以规范虚拟的有效力的世界，其内部逻辑是自洽的，这使它负有职业知识的使命。