季卫东：法治原则与行政裁量

[摘 要] 十八届四中全会决定强调法治原则的宗旨，正是要通过权力清单、流程透明、信息公开、责任追究、绩效考核等一系列改革设计限制行政裁量。然而，行政部门不可能没有裁量权。没有裁量，就可能失去灵机应变的弹性和优化选择。关键的问题在于怎样才能通过对裁量的适当制约，在效率与公正之间达成某种适当的平衡关系。

[关键词] 法治原则；行政裁量；效率与公正

[中图分类号] D63 [文献标识码] A

中共中央十八届四中全会决定强调，依法治国“必须以规范和约束公权力为重点”，精辟地阐明了现代法治原则的本质。基于上述根本命题，该决定在“加快建设法治政府”这一节里提出了全面深化行政改革的如下五大举措：

（1）推进行政机构、职能、权限、程序、责任的法定化，形成明确的权力清单。行政机关必须奉行“法无授权不可为”的行动准则，并且不得法外设权。凡是涉及公民、法人以及其他组织权利义务变更的决定，都应该采取通过人民代表大会的民主立法程序制定法律和地方法规的形式。

（2）重大行政决策必须经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等一系列法定的正当程序，做到流程透明可问责。为了确保行政机关内部的重大决策合法性审查机制切实运作，必须全面落实信息公开原则，同时还要积极建立政府法律顾问制度和终身责任追究制度。

（3）在财政方面，严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度，禁止收费和罚没收入与部门利益直接或变相挂钩，以防止经费权宜之策和各类数量化考核指标扭曲行政执法行为、增大有关部门和人员的寻租空间。另外，对预决算和公共资源配置的公开审议还可以从根本上防止政府部门营利机构化的流弊。

（4）要切实加强对行政权力运行的制约和监督，增强监督合力和实效。同时还要建立执法全过程记录制度，完善执法程序，使责任人无法推卸其说明义务。从法治政府的制度设计来看，专业部门的财务审计、司法机关的合法性审查以及人民代表大会对行政部门和领导干部的问责具有关键性的意义。

（5）把法治建设成效作为衡量各级政府工作成果的重要内容，纳入绩效考核指标体系，把守法精神和执法效率作为决定人事任命的要素，从而在行政部门之间、地方政府之间以及领导干部之间形成围绕合规经营、依法治理的竞争机制。这意味着对行政权力提出了新的要求：必须放弃暗箱操作的习惯，学会在公开的程序中对各种政策和举措进行周密的正义计算。

在这里首先值得一提的是，党政不分的权力结构本身就带有天然的非透明性和自由裁量性，容易助长腐败；行政主导的立法过程以及行政法规和规章的肥大化势必导致“寓政治于行政之中”的制度安排，进一步增大行政的自由裁量权。因此，行政改革的聚焦镜头应该精准地锁定在裁量规制上。十八届四中全会决定强调法治原则的宗旨，正是要通过权力清单、流程透明、信息公开、责任追究、绩效考核等一系列改革设计限制行政裁量。

然而我们同时也要清醒地认识到，行政部门不可能没有裁量权。没有裁量，就可能失去灵机应变的弹性和优化选择。没有裁量，也就会没有作为，没有效率。关键的问题在于怎样才能通过对裁量的适当制约，在效率与公正之间达成某种适当的平衡关系。在这里，我们可以发现实际上存在两种不同的模式。一种是“根据目标进行效率本位的管理”，另一种是“根据规则进行责任本位的管理”。看得出来，四中全会决定的重点在于引进后一个模式。那么中国既有的行政是不是就属于前一个模式呢？回答是：未必。

根据目标进行效率本位的管理作为行政模式，其基本特征是对有限的“资源”进行最大限度的动员和最充分的运用。所谓“资源”，是指政府为了达到一定政策目的所能利用的各种材料和因素，例如财政收入、专项拨款、法定权限、公务员编制、协助团体、物质条件等等。如果资源有限，但资源的效用得到最大限度的发挥，并使政策目标圆满实现，那么这种行政的体制机制就是非常高效率的。在这个意义上，行政的组织和管理活动也不妨理解为提高效率的技术手段。

但在当今中国，尽管存在集中力量办大事的组织优势，成果也很显著，但从有限资源的最大限度动员和运用的角度来看，实际上行政的效率性未必很突出。首先，各级行政机构的权限不清楚，所以能量释放的范围和程度也是伸缩自如的，这种投放行为的主观任意性很容易造成浪费或者懈怠。其次，政府的权力是无限的，可以调配的资源也似乎是无限的，所以政绩与成本之间的比例很容易失调，甚至出现所谓“内卷化”效应，导致社会财富流失到私人金库里或者不断自我消耗。反腐败运动所揭示的惊心动魄的事例其实已经证明，中国既存的行政模式并非效率本位，而以单纯的权力本位为特征。另外，行政官员的行为方式也不存在明显的“专业化指向”，更突出的倒是“圈子化指向”。

在圈子化的状况下，决定主体互相勾连在一起，活动过程很不透明，基于独任制的问责压力很难产生。为了提高效率，中国在改革开放时期采取的对策是促进部门之间、地方政府之间围绕政绩（主要表现为GDP增长）进行竞争，并把比赛结果与仕途晋升以及实惠扩大相挂钩。“党管干部”、“稳定压倒一切”等原则，使得各级干部和社会有了比较确定的行为预期，可以进行框架性预测，因而政绩竞争机制得以持续发挥作用。总之，在过去三十五年间形成了决策权相对分散、人事权高度集中的态势，并出现了利益驱动型的政治格局，充满能动性。其代价则是普遍的、结构性的腐败。

在铁拳反腐背景下推进的行政改革，理所当然地要克服行政官员过度恣意的能动性，强调规则和责任，甚至对行政裁量进行一些矫枉过正的规制。例如，针对圈子化导致的部门利益至上和地方利益至上的偏颇，有必要适当加强顶层的决断权（但也要警惕权力过度集中化的决策危险）。又例如，针对行政干预过度的偏颇，有必要大幅度减少审批事项，压缩权力清单，加强司法规则的作用。诸如此类的举措都是事出有因、持之有据的。

但是，我们必须清楚地认识到，中国的行政固然存在严重的公平问题，同时也存在严重的效率问题。因此，不能简单地提出公平高于效率的主张，而应该把效率与公平密切联系在一起。特别是要防止这样的结局：领导干部为了回避责任风险而不作为，行政机关也因为怕被人指控而变得墨守陈规、死气沉沉。在这个意义上，“根据目标进行效率本位的管理”模式对于中国今后的行政改革仍然具有相当的意义。四中全会决定强调行政机关“要坚持法定职责必须为”，“勇于负责、敢于担当”，“坚决克服懒政、怠政”，可以说也是有鉴于此。

弘扬法治原则，并非全盘否定行政裁量权，而要适当规范行政裁量权。为此必须合理设计裁量的程序要件，明确规定裁量的实体标准。不难理解，尽早制定行政程序法以及健全政府信息公开制度就是依法行政的题中应有之意。与此同时，还应在行政管理过程中确立服务型政府的观念，让公民从公共物品消费者的角度对行政事业进行审视和评估，从而在监控行政裁量的同时提高行政效率。根据我的理解，这种程序主义民主的制度安排，正是国家治理体系和治理能力现代化的真谛。

“国家治理”这一表述来自“企业治理”概念，包含公共经营的涵义。实际上，国家治理的现代化，在相当程度上也可以理解为借助企业经营的方式和方法，不断加强政府的成本-效益意识以及在结构和功能方面的合理性，从而提高行政组织和活动的效率，并通过游戏规则的制定和执行来达成效率与公平之间的平衡，改善干群关系。换句话说，这意味着在行政服务方面要或多或少导入某种竞争机制，只是应该把目标从单纯的GDP增长转换成社会正义和善治的实现。

从十八届三中全会决定明确宣布市场在资源配置中发挥决定性作用，到四中全会决定布局国家治理现代化，如果仔细研究全面深化改革的顶层设计的内容细节及其相互关系，我们可以发现一种不同于传统官僚机构的、力争像公司那样富有效率和竞争力的行政改革蓝图浮现在眼前。如果把政府活动理解为公共物品，过去的行政法学只强调生产计划，而现在更强调售后服务、次品召回以及产品责任追究。从治理机制上看，在行政部门分事行权、分岗设权、分级授权的基础上，推行定期轮岗和综合治理，并且试图实现任务责任与财政责任的统合。在政府内部加强了集权化程度，推进综合执法就是一例；但是，在政府外部却更多地采用分权化的、强调共识的协调关系。

从上述这些举措中，或多或少，也可以找到一些与美国新公共管理方式（New Public Management，简称NPM）、英国公私协同方案（Public Private Partnerships，简称PPPs）、德国简政新模型（Das neue Steuerungsmodell，简称NSM）的类似性。也许因为近年中国经济面临下行压力以及地方政府债务等问题与欧美诸国的“财政难”大同小异，造成行政改革的有关举措不谋而合。长期以来，除了国有企业的利润以及各种租税收入，我国中央政府还可以从金融市场获得财政资金，地方政府还可以从土地使用权市场获得财政资金。事实表明，这样的好景已经不可能持续下去了。在这样的形势下，如何兼顾效率与公平就成为一个迫切需要解决的重大国策课题。十八届四中全会决定，则称得上破题之作。