杜涛：解读《物权法》（3）

第二个问题就是登记机构的职责。我不给大家念了，大家自己看。它背后是一个什么问题呢，就是搞登记的这些机构，不是有两种说法嘛，是形式审，还是实质审。所谓的形式审就是书面审，我就审查你提交上来的这些材料，权属证书是不是符合要求，我按照你提供的材料进行登记。实质审就是说我不但要看你这些材料是不是符合要求，我还要审查你背后的权利义务关系是不是真实合法。像我刚才举的例子，你转让房屋，房屋过户，我看看你转让房屋的合同这里头是不是有违反法律规定的，有无效的事由，有欺诈胁迫，或者是什么合谋串通造成国有资产流失，我要对你这个实际权利义务进行审查。

有这么两种争论，有的说要形式审。因为我们国家登记机构的现实状况，就能进行形式审。有的说不行，为了保证登记的真实，尽量地避免错误，要进行实质审，《物权法》没有回答这个问题。从这个12条规定立法本意来说，因为这里面有一个难处，对不动产登记机构将来到底是一个什么性质，现在没有一个明确的说法。它继续是一个行政部门管辖下的，带有行政管理色彩的机构，还是说它要变成一个完全独立的，像事业单位那样的一个不带有行政管理色彩的机构呢？说老实话，这些还有待于下一步行政管理体制不断深入。到目前，我看还没有一个明确的说法。所以现在写这个12条的意思呢，就是说你登记机构在能力范围内，尽量地用你的手段来保证这个登记的准确、及时。至于你是形式审，还是实质审，法律并没有交代，也没有做这种区分。

登记的第三个问题，这次《物权法》在法律中新设那么几个制度：就是更正登记、预告登记。更正登记就是19条规定的，因为登记有一个效力，这个效力在法学上叫正确性推定的效力。为什么一定要保证登记的准确，因为登记有公示的效力，有公信的效力，我说这些可能稍微专业了一些。一旦登到登记簿，这个东西是可以查阅的，对社会是公开的，登记簿上记载的权利人是谁，权利的内容是什么？这个在法律上推定是真实的。为什么有这个效力呢？它也是为了保护交易的安全。我作为市场上的一个是商人，我去搞不动产的交易，只需去看不动产登记，就可以了，不需要再进行更深入的调查。

更正不是说你到登记机构去，说要更正就更正，你得有证据。我们大家看更正登记两个条件，一个就是权利人书面同意，他同意你改，当然就没有问题。再一个就是有证据证明，这个证据证明在很多情况下，涉及到司法的裁判，你得先去打官司，法院判了，你拿着司法的裁判，到我这儿来，我给你进行更正。一般往往是这样要求。你这样要求的话，这个时间会比较长，所以在这个时候，为了给可能出现真正的权利一个更完善的保护，法律在19第二款也规定了一个异议登记制度。这时候来不及，你可以先进行一个临时性的保护。我可以到登记机构一个异议登记。上个礼拜五我去建设部开会，他们要修改他们的登记的办法，跟我探讨说异议登记怎么记。

这个东西是新东西，在登记簿上怎么记载，有这个问题研究了半天。但是无论具体怎么样，最后总归是要在登记簿上记载上它的异议。比如说我刚才一开始举的例子，此房是我们的共有财产，现在我提出异议，这个异议登记记载上之后，它的效力就是破坏了刚才讲登记正确性推定的效力了。任何人一查这个登记簿，一看这个房产下面有一个异议登记，好了，你就不能再认为这个东西就是百分之百的正确，将来真正发生官司的话，真正发生的争议了，因为有这个异议登记在，你就不能主张你是善意的。因为这个东西有异议登记，你就应该知道这里面可能权利有问题，用我们法律的话，权利存在瑕疵。这个时候，你就不是一个善意的人，法律对你不进行保护了。所以异议登记的效力在这儿。

异议登记有这么强大的效力，所以法律规定只是一个临时性的保护。大家看19条第二款，异议登记之后，你要赶快地起诉，如果不起诉，那就说明你对自己的权利怠于行使，那这个异议登记失效了。如果你胡乱地去异议登记，因为异议登记非常厉害啊，它一登上，那就会影响人家的权利啊，潜在的交易人一看，你这个权利有瑕疵，人家就不跟你做买卖了。所以，如果是胡乱异议登记，登记不当，造成人家损害的，你还要承担损害赔偿责任。所以一项制度的确立，双方的利益都要考虑到，都给予保护的平衡。这是更正登记和异议登记。

再一个就是20条规定的预告登记。实际上预告登记我们现在有，也就是我们现在预售商品房的那个预售合同的备案制度，但是跟我们这个区别在哪里呢？它那个东西是房产管理机构为了实施行政管理的一种手段。现在建委他们搞这个东西，通过那个东西时时监控预售的情况。通过系统防止你多次的买卖，是一种行政管理的手段。在法律上规定，它是一种民事的效力。公民买预售房，这个房子还没有盖好，老百姓就交了钱，30％的预售款交了，这个房子还没有进行登记，这个时候，为了防止开发商一房二卖，它就搞预告登记制度。我刚才讲过了，合同的权利是一对一，我的债权只是对你开发商个人的，对社会并没有效力。

法律制定了这么一个制度，使得债权有了公示性，就能够对抗其他的人了。预告登记一旦预告好了之后，开发商再把这个房子卖给其他的人，其他的人就不受法律保护了，它就有物权的效力。礼拜五的时候，跟他们探讨，现在建委搞的那一套预售登记的备案制度，能不能直接发挥我们20条的预告登记的效力？后来，我们初步研究，就是说还不能完全当这个用，因为那个东西毕竟是一个行政管理手段，那套系统可以拿来，但是需要当事人在买房时提一个申请，申请进行预告登记。他没有这个申请，我们认为还不行。将来如果大家再买预售房，再买期房，可以提一个申请，在预售备案系统里，给你一个登记，你就可以有效地防止开发商再一房二卖，损害你的利益。

下一个问题说说登记机构的登记错误的责任。登记错误的责任是21条规定的，现在这个规定对登记机构要求是比较严的。21条的第一款跟登记机构没有关系，它是说一些登记申请搞欺诈，提供虚假的材料，那么这个时候要承担民事责任，这是不用说的。第二款就说登记机构怎么承担责任。法律的用词是说因登记错误，没有说登记过错，这两个是有区别的。也就是说现在的法律要求登记机构实际上是比较严的，只要登记错了，不管登记机构在这个过程中有没有过错，都要先承担赔偿责任。也可能说这个登记错误的原因是由于登记机构的人员疏忽大意，那么你是有过错的。那么有些时候，我们说也很难讲，像申请人造假这些，有的很难看出来。这时候不好说登记机构有很大的过错，即便这样，法律还是要求，只要是登记错误了，登记机构就要先承担赔偿责任。

最后大家看一句，登记机构赔偿以后，可以向造成登记错误的人追查。这是对登记机构登记错误的一个法律规定，这个争议也是比较大，各有各的道理，最后还是听取大多数人的意见，做出这样的规定。

最后22条，对登记收费做了一个规定。登记收费的问题，说老实话是一个比较碎的问题，很多专家也都建议，不在要这个基本法里面写比较碎的问题，将来在不动产登记法中做规定。为什么最后22条还是写了一个登记收费问题呢？这就是我们有一个教训。我们搞《担保法》的时候，就有过这么一条，到最后的阶段，也是常务委员说这个问题太碎了，收费的问题不要写了，最后给拿掉了。当时写的也是按件收费，甚至还写了具体的数额。那个时候《担保法》写登记收费，主要就是不动产抵押，对不动产的抵押收费，实践中群众的意见非常大，按照标底额收费，还搞一个抵押的期限，超过两年的，再浮动50％，搞了很多这样的规定，对市场交易的当事人负担是非常重的。到《物权法》起草的时候，不光是一个不动产抵押的登记问题了。这个登记是一个全面的登记。包括老百姓买了房之后的登记，包括过户的登记，因为登记非常重要。

我回过头来再说一遍，说第9条，你不登记的话，不发生效力。我们国家是搞登记生效的，除法律规定外，这个东西不登记，物权不生效力。所以这个效力是非常强大的，将来登记涉及到方方面面的利益，涉及到百姓的利益。实践部门对这种登记，按照面积、体积、标底额的价款搞这个收费，很有意见。为什么说这个问题？人家登记部门也有自己的道理，你登记，我这个赔偿义务很重，当我赔偿的时候，我不是根据这些因素来计算我的赔偿额嘛，登记收费的时候，就怎么不让我根据这些东西计算我的登记收费呢？所以这方面都提各自的道理。最后这么规定还是讲多数的意见，多数的意见还是主张做这么个规定。在法律常委会上审议的时候，常委委员们也是在登记收费的问题多考虑民众的意一见。所以22条做了这么一个规定。不动产登记的问题跟大家多介绍了一些，我考虑跟我们部门的工作有关系。