对我国进入法治新时代的思考（5）

再比如，1992年，北京制定了《禁止燃放烟花爆竹的规定》。在刚制定完禁放规定紧接着的那个春节，可以说鸦雀无声；到了第二年，零星有燃放烟花爆竹的；到了第三年，全城一片烟花爆竹。每年北京要派十几万的联防队员处理这个事。当然，现在禁放的规定已经被改变为限放，我们制定了《烟花爆竹安全管理条例》。这里有两个需要反思的问题：一是我国立法很快，决策很快，但执行得不太好，从而导致非正式法横行；二是我们立出来的那个法，究竟有多好，是不是良法？我们不能说我国的法是恶法，但是确实也制定了不少不能实现预期结果的笨法。

（二）英、德、法、美、中五国的法治模式比较。法治作为一个理念是全人类共享、全世界普适的。世界上绝大多数国家都推行法治、反对人治。法治从起源看，是从欧洲逐渐衍生开来的，因此是一个地方性的知识；从各国实践来看，由于各国国情不同、现实需要不同、历史文化各异，法治道路显然也不会一样。

英国“法律至上”的法治模式。英国把法律看成是至高无上的。尽管法律是由国王或者议会制定的，但国王与议会本身也要遵守其所制定的法律。回顾英国近代史，英国没有一个强权的国王，但是有一把能够保证国家常盛不衰的金钥匙，那就是法律。英国法治堪称世界法治的典范，并对迄今为止的美加澳新等英语国家和地区产生了深远的影响。英国宪法学者戴雪概括法治要义包括：（1）正式的法律优位，禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权；（2）法律主体一律平等，一切政府权力与普通公民均服从法律，并同样在法院接受裁判；（3）宪法法律并非抽象的宣言，而是其在法院被适用的过程中所产生的一种结果，且权利均能得到救济。英国法治模式的合理成分：将法治理解为抑制专断的权力，保障个人应有的自由权利。

德国“形式法治国”的法治模式。受19世纪后半期法律实证主义潮流的影响，德国确立了“形式法治国”观念，法等同于法律（国家制定法），“法治”等同于“依法行政”（Rule by law）。其内涵是：（1）法律优位原则，公权力的行使不得违反法律，不许依照行政法规变更废止法律；（2）唯有法律能创制“权利——义务规范”；（3）法律保留原则，公权力限制公民的权利或使其承担义务，须有法律根据。德国法治模式的合理成分：借助于法治及其技术系统赋予现行统治的合理性，并将统治者自身也纳入到法律约束之中。

法国公选公决的法治模式。“法国”一名跟著名的1804年《法国民法典》有关系。拿坡仑的铁蹄踏遍欧洲，把资本主义的法治理念、民族理念带到了哪里，也把他的“法典”带到了哪里。严复这样一些先贤们在翻译法国的国名的时候正是考虑了这个问题。

法国法治的核心是“合法性”（Legalite）原则。受大革命特别是卢梭思想的影响，将“法律”界定为“公共意志的体现”，共意乃权力之源，公决乃民主之基。个人权利得到国家充分保障，国家权威通过议会立法实现。但是“合法性”原则并不能证明其自身的正当性，也不能证明法律本身是否侵害了基本人权。为此，法国特别创设了行政法院制度，以此确保行政的“合法律性”以及基本人权不受侵害。

法国人谈“法”的时候，特别强调全民公决，也就是说，非常看中每一个个人的意思表示。举例子来说，这些年法国的移民很多，主要的移民来源是北非的阿拉伯国家，诸如：阿尔及利亚、突尼斯、利比亚等。随着这些阿拉伯或者说伊斯兰教信仰者的到来，就出现了一个问题，在一些公共机构比如说公立公办学校，有一些小女孩，深受原教旨主义影响，身着黑罩袍，只留眼睛露在外面。对此，法国人就开始议论说，每个女孩都是这个样子，没法辨认出你是谁啊。更重要的是，如果在黑罩袍里面藏着枪、炸药之类的东西怎么办？因此，一些公立学校的老师校长要求，解除黑罩袍才能入校。由此，造成了两种对立的观点。法国前总统萨科齐采取全民公决的办法，这种貌似民主的做法，结果自不待言，因为欧洲裔的人多、阿拉伯裔的人少，那结果一定是解除罩袍。那么，用这种大民主的措施来做，貌似民主了，貌似法治了，但是其中的问题也很明显。

美国宪政分权的法治模式。伴随着20世纪以来“美国霸权”的持续影响，全世界唯美国式法治马首是瞻，像拉丁美洲的各个国家，亚洲地区的菲律宾、日本、韩国，基本上都是学美国。美国宪政分权法治模式的特点是：（1）制宪行宪，努力维系国家主权和法治统一；（2）主权在民，以保障公民权利和自由为宗旨；（3）权力分立制衡。纵向上，中央与地方对等分权的联邦制；横向上，强调立法、行政和司法的分权制衡。（4）实行违宪审查制度，通过普通法院，维护公民宪法规定的权利和自由。美国法治模式的合理成分：将法治理解为保护人权、实现自由、限制权力，诉讼救济的一整套实体与程序兼备的制度和实践体系。