张劲：如何理解中国特色社会主义法治（3）

2.法律的“移植”与“本土资源”

法律移植的问题，是法学理论研究的一个重要领域。法律可不可能被移植？可以在多大程度上被移植？学者们经常各执一端。不过在我看来，分歧大多来自于对“移植”一词的语境界定不同。如果把“移植”视为一国法律制度在另一国的“复制”，那移植是不可能的，因为法治是关涉“文明秩序”的概念，这也就决定了法律不可能像物质产品那样简单的“进出口”。如果把“移植”界定为一国对另一国法律制度有选择的借鉴和吸收，那么“移植”就是可能的，因为人类毕竟有许多共通的价值和追求。

综合来说，法律的移植是可能的，也是附条件的。如同我们熟悉的医学常识，输血和器官移植都是需要配型的。人体的组织和机能是非常复杂的，所以“供体”和“受体”之间必须具备医学上需要的契合度。同样的道理，社会的治理是更加复杂的事情，一国的法律制度包含它特定历史延续、文化基因、社会价值和信仰体系，它不能仅仅“作为一个独立的王国、一套规则或概念以及法律职业者的领地，而是作为社会的镜像。”所以，法律移植通常只能在文化背景、政治经济条件、社会发展阶段更接近的国家之间才可能获得成功。是故，孟德斯鸠才说：“这些法律是为某国的人民而制定的，所以理应十分贴切地适用于该国民众；如果这些法律适用于另一个国家，那只是极其偶然的事。”在一个国家非常有效的法律制度，移植到另一个国家却不受欢迎或形同虚设，非惟移植之“失真”，乃“条件”异也。忽略了条件的轻率“移植”，可能导致法治空转，甚至可能让“一个人的佳肴，成为另一个人的毒药”。这是因为，法律所以有效，不仅取决于法律的理性、可预期、公平、正义等普遍价值，它还和法律的“可接受性”“身边性”相关。人们尊崇的规则是特定社会行之久远心中的道德律令，我们遵守它是因为我们熟悉它。一定意义上，法律不是“制定”出来的，也不是主观“设计”的结果，而是社会生活实际的不断归纳和呈现。这也是我主张中国法治不能片面追仿西方的一个原因。

各国本土资源的差异也就决定了每一个国家的法治运行都各有其“特色”。比如，“19世纪初，边沁曾在英国大力倡导法典化，尽管他的努力产生了相当影响，然而英国却坚持和保持了其普通法传统。欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向……20世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都曾不止一次地试图引进美国的司法审查，相反倒是出现了一种欧洲式的司法审查。”这说明，同属西方的各个国家，法治的运用也是各自的。再比如，传统中国的纠纷解决机制，主要并不依靠“官府”提供的司法，而是乡村的“长者”。这是因为传统中国社会是一个高度熟人化的社会。时间累积的“经验”、事实堆积的“人望”，以及生于斯、长于斯添加给他们无可逃离的“道德责任”，是裁判者获得信服的根据，而不是他们保持着什么“外观上的中立”或者拥有“法律的娴熟技艺”。所以，这样的社会结构决定了中国法治传统和儒家伦理秩序紧密相连，法德并举就成为社会治理的一体两面。确实，这可能并不适用于欧洲法治得以滋养的那种商业化、流动性的社会。这没有什么对错，乃经济模式、社会结构差异使然，如同不能根据使用筷子或是刀叉判别文明的高下。